臺灣高等法院112年度上訴字第2130號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2130號刑事判決

裁判日期：民國112年08月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2130號上訴人即被告 陳壬豪 指定辯護人 林忠儀 律師(義務辯護)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第111號，中華民國112年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度少連偵字第512、540號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳壬豪為年滿20歲之成年人，明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，亦知蕭○安（民國00年0月生，所涉共同販賣第三級毒品未遂犯行，由原審法院少年法庭另案審理）係12歲以上未滿18歲之少年，仍意圖營利，與少年蕭○安共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以新北市○○區○○路000號6樓C室（下稱本案房屋）為據點，由陳壬豪負責提供愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包），並以通訊軟體「微信（WeChat）」（下稱微信）帳號暱稱「小小鬼（沒回直接打電話）」與購毒者聯繫，議定交易時間、地點、價金後，再由購毒者前往本案房屋樓下向蕭○安拿取第三級毒品並交付價金；或由蕭○安自行接洽購毒者，由陳壬豪提供毒品。陳壬豪、蕭○安2人即以此方式，共同為下列行為：
(一)陳壬豪於111年3月30日某不詳時間，以微信帳號暱稱「小小鬼（沒回直接打電話）」，刊登內容為「有空優質」、「有空」之訊息，以此方式向不特定人發送販售愷他命及毒品咖啡包之廣告，嗣員警於111年3月30日晚間5時29分許執行網路巡邏勤務，看見前開訊息後，喬裝成買家，並與陳壬豪談妥分別以新臺幣（下同）2,000元之價金購買毒品咖啡包5包，及5,000元之價金購買愷他命1包，並約定於本案房屋樓下交易，陳壬豪即以「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」告知蕭○安並指示蕭○安於同日晚間8時許，先至停放在本案房屋樓下車牌號碼000-000號白色普通重型機車置物箱內拿取毒品咖啡包及愷他命，再至本案房屋等待陳壬豪指示。嗣於同日晚間8時8分許，陳壬豪通知蕭○安買家已抵達○○路000號，且駕駛車牌號碼末4碼為0000號銀色自用小客車，蕭○安即下樓將毒品咖啡包5包及愷他命1包，交與喬裝買家之員警，員警旋即表明身分，當場逮捕蕭○安而未遂，並為警扣得附表所示之物，循線查獲陳壬豪。
(二)蕭○安於111年3月29日晚間11時51分許，以微信帳號暱稱「泡麵」與微信帳號暱稱「文」之 賴麒文 談妥以400元之價金販賣毒品咖啡包1包，續由蕭○安向陳壬豪取得毒品咖啡包1包後，於同日晚上某時許，在新北市○○區○○國中對面之便利商店，交付毒品咖啡包1包予賴麒文，並向賴麒文收取400元，蕭○安再將200元回帳與陳壬豪。
二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告陳壬豪(下稱被告)及其辯護人爭執證人蕭○安於警詢及偵查中證述無證據能力：
(一)證人蕭○安於警詢中陳述無證據能力：證人蕭○安於警詢中陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且不符合證明本案犯罪之必要性，被告及其辯護人於本院審理中既主張證人蕭○安於警詢中陳述無證據能力，則證人蕭○安於警詢中陳述，自無證據能力。
(二)證人蕭○安於偵查中陳述具有證據能力：
1、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。次按被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159條之1，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會，且該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，應具備適法之證據能力。證人蕭○安於偵查中經檢察官依法定程序（因未滿16歲毋庸具結）而為證述，本院審酌當時言詞陳述作成之情況，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，堪認其所為之陳述，應係出於真意，具信用性，無顯不可信之情形；更何況證人蕭○安嗣以證人身分於原審審理中作證，並由檢察官及被告辯護人進行交互詰問，且證人蕭○安之偵訊筆錄內容，亦經原審提示告以要旨，而由被告及其辯護人依法辯論，以保障被告之對質詰問權，揆諸前揭說明，證人蕭○安於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。
2、至被告及其辯護人雖主張證人蕭○安於偵查中之證述，檢察官並未踐行刑事訴訟法第186條第2項得拒絕證言之告知義務，應依刑事訴訟法第158條之4規定斟酌有無證據能力云云(見本院卷第65頁)。惟按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。又按法院或檢察官如有違反刑事訴訟法第186條第2項之告知程序，所取得證人之證詞，不僅侵害證人之權利，也讓證人因不知可拒絕證言而產生誣攀或推諉被告之危險，自應容許被告主張證據排除。但為兼顧程序正義及發現實體真實，法院應適用刑事訴訟法第158條之4規定權衡判斷證人證言證據能力之有無(參照最高法院109度台上字第2638號裁定意旨)。故證人蕭○安於偵查中之證述(見111年度少連偵字第512號偵卷【下稱第512號偵卷】第91至92頁)，即屬同法第158條之4所指違背法定程序取得之證據，其證據能力之有無，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。查證人蕭○安與被告於本案具有共犯關係，證人蕭○安於偵查中作證前，檢察官固未依刑事訴訟法第186條第2項規定告知證人蕭○安恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，惟衡諸證人拒絕證言權之規定，主要係基於人性之考量，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於難以抉擇之三難困境；與被告之緘默權，同屬其特權。然被告本無自白犯罪之義務，故得以概括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官之任何問題；證人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，依刑事訴訟法第183條規定，得命具結以代釋明，其拒絕證言之許可或駁回，應由審判長、受命法官或檢察官為決定，非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張拒絕證言，法院或檢察官即應准許之。查本件參諸證人蕭○安於警詢中已坦承其與被告共同涉犯事實欄所載販賣第三級毒品咖啡包未遂及既遂犯行(見第512號偵卷第21至25頁反面、第30至37頁反面)，是檢察官縱未依刑事訴訟法第186條第2項規定告知證人蕭○安得拒絕證言，惟其證述內容核與警詢中陳述亦大致相符，且其證述亦係出於自由意志，堪認違背法定程序情節尚屬輕微；又如上所述，證人蕭○安嗣後亦以證人身分於原審審理中作證，並由檢察官及被告辯護人進行交互詰問，且證人蕭○安於偵查中證述內容，亦經原審提示告以要旨，而由被告及其辯護人依法辯論，以保障被告之對質詰問權，並無礙被告訴訟權益之維護及其辯護依賴權之行使，核與被告所涉販賣第三級毒品既(未)遂罪相較，其所犯係屬最輕法定本刑為7年以上有期徒刑之重罪，且販賣毒品犯罪戕害國民身心健康甚鉅，所生危害重大情形，本院審酌對被告訴訟權益及公共利益之均衡維護，認證人蕭○安於偵查中證述，檢察官雖未依刑事訴訟法第186條第2項規定告知證人蕭○安得拒絕證言，揆諸上揭說明，具有證據能力，併此敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第64至65、91頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第65至67、91至94頁)，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告對於車牌號碼000-000號普通重型機車為其所有且管領使用等情固坦承不諱，然矢口否認有何與少年蕭○安共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：微信帳號暱稱小小鬼不是我，沒有刊登販毒訊息，也沒有與佯裝買家之員警議定販賣毒品咖啡包及愷他命，更未提供毒品咖啡包或愷他命予蕭○安，我認識蕭○安，我認為蕭○安大概17、18歲云云。辯護人辯護意旨則略以：原審認定本案被告亦有參與本案犯罪，無非係以共同被告蕭○安證詞及門號0000000000號行動電話申設人為被告為依據，惟上開門號行動電話固然是被告申請，但該門號行動電話並非被告使用，故證人蕭○安證詞並無法進而證明其所使用之通訊軟體帳號暱稱C2.0之人係被告，本案在無積極證據足以作為共同被告蕭○安證言之補強證據，自無法認定被告涉有本件販賣毒品犯行，應為被告無罪之諭知等語(見本院卷第96至97、99至103頁)。惟查：
1、車牌號碼000-000號普通重型機車係被告所有且管領使用，被告亦有提供本案房屋磁扣與密碼鎖予蕭○安，讓蕭○安得以自由進出本案房屋等事實，業據被告供認不諱（見原審卷143至144頁），並據證人蕭○安於偵查中證述明確（見111年度少連偵字第512號偵卷【下稱第512號偵卷】第91至92頁），復有車牌號碼000-000號普通重型機車車輛詳細資料報表1份在卷可稽（見第512號偵卷第77頁）；又員警於111年3月30日晚間5時29分許執行網路巡邏勤務，看見微信暱稱「小小鬼（沒回直接打電話）」，刊登內容為「有空優質」、「有空」之訊息，遂喬裝成買家，並與微信暱稱「小小鬼（沒回直接打電話）」之人談妥以7,000元購買毒品咖啡包5包及愷他命1包，並約定在本案房屋樓下交易，嗣由蕭○安下樓將上開毒品咖啡包5包及愷他命1包交予喬裝買家之員警，而為警當場查獲，並扣得附表所示之物，其中附表編號1、2所示之毒品，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗後，分別驗出愷他命及4-甲基甲基卡西酮之成分等情，亦經證人蕭○安於偵查及原審審理中證述明確（見第512號偵卷偵卷一第91至92頁，原審卷第130至137頁），並有職務報告（見第512號偵卷第51頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見第512號偵卷第43至45、47至49頁）、微信譯文表、員警與微信暱稱「小小鬼（沒回直接打電話）」之對話紀錄擷圖（見第512號偵卷第52至58頁）、查獲蕭○安之現場照片、扣案物品照片（見第512號偵卷第59至60頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書（見第512號偵卷第64頁）等附卷可按。又犯罪事實一㈡部分，蕭○安於111年3月29日用微信帳號暱稱「泡麵」，以400元之價格，販賣4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包1包與微信帳號暱稱「文」之賴麒文，且嗣於同日晚間，在新北市○○區○○國中對面之便利商店交易成功之事實，亦經證人蕭○安於偵查、原審法院少年法庭及原審審理中，證人賴麒文於警詢及偵查中證述明確（見第512號偵卷第91至92頁，原審卷第91至93、95至97、99至102、130至137頁，111年度少連偵字第540號卷【下稱第540號偵卷】第44至45、66頁），並有2人間微信對話紀錄翻拍照片4張在卷可參（見第540號偵卷第49頁），是此部分事實，均堪認定。
2、另觀諸微信暱稱「小小鬼（沒回直接打電話）」與喬裝買家之員警之間的對話，兩造達成買賣毒品咖啡包及愷他命之合意後，「小小鬼（沒回直接打電話）」之人詢問員警「大概幾點我跟員工說一下」，員警回稱：「幫留等等打給兄弟大約7-8之間」，「小小鬼（沒回直接打電話）」之人回稱「好你什麼時候來」等語（見第512號偵卷第57頁），足證微信暱稱「小小鬼（沒回直接打電話）」之人會派員工前往交易毒品甚明。
3、再依證人蕭○安於偵查中證稱：我於111年3月30日晚間8時10分許在新北市○○區○○路000號前為警查獲我販毒，是被告用「Telegram」通訊軟體暱稱C2.0通知我過去跟買家交易收錢，有5包毒品咖啡包及愷他命1包，我從被告停放在樓下之機車置物箱內拿取毒品，本案房屋是被告租的，交易完我就會上樓，被告有給我磁扣，報酬是1包50元，如果是我自己的客人的話是200元，微信暱稱「小小鬼」也是被告的帳號，微信暱稱「泡麵」是我，「文」是賴麒文，我於111年3月29日在○○國中附近有賣毒品咖啡包給賴麒文，毒品是被告給我的，我賣給賴麒文1包400元，回帳給被告200元，我可以賺200元等語（見第512號偵卷第91至92頁）；於原審法院少年法庭證稱：111年3月30日在新北市○○區○○路000號前我拿毒品咖啡包5包及愷他命1包去跟警察交易，我收了7,000元，就被警察逮捕了，那時是晚上8點多，在微信刊登賣毒品的人是被告，如果交易成功，我可以抽1,000元，我在網路上就是IG認識被告2個月；111年3月29日晚上，在○○國中前面也有販賣毒品咖啡包給賴麒文，毒品咖啡包是從被告那邊來的，這次我賺200元等語（見原審卷第96至97、100至101頁）；於原審審理中證稱：111年3月30日被警察查獲之毒品是被告放在樓下一台機車，我從該處拿取，也是被告指示我去跟警察交易毒品咖啡包及愷他命的，我幫被告賣毒品咖啡包可以賺1包50元，愷他命也是1包50或100元，販毒對象例如賴麒文是我自己找來的買家，我賣400元，轉交200元給被告，我的暱稱是泡麵，被告的暱稱是C，也有暱稱小小鬼，另外Telegram暱稱C2.0也是被告，我在被警方查獲前，被告有傳送「○○路000號」、「車牌0000銀色」之訊息給我，我並在員警示意下，傳送「哥我交易成功了」的訊息給被告，目的要釣被告出來等語（見原審卷第130至137頁），其證述內容前後一致；另參以被告於原審審理中自承：蕭○安是與我朋友親弟弟一起的，他們家蠻多人的，且與蕭○安並無任何仇恨、債務糾紛，只有搬家完的時候還沒給蕭○安1,000元，直到蕭○安被關出來，蕭○安有來找我拿1,000元等語（見原審卷第143頁），足認本件案發當時蕭○安與被告間無任何糾紛宿怨，是證人蕭○安應無甘冒偽證之風險而蓄意構陷被告入罪之理，其所為上開證述應非虛妄，其證述內容均明確證稱其依被告指示與佯裝買家之員警交付毒品並收取現金，且販賣予賴麒文之毒品咖啡包亦是由被告提供，並回帳予被告200元。
4、又扣案蕭○安持有如附表編號3所示之行動電話於111年3月30日晚間8時8分許，即有「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之人傳送「○○路000號」、「車牌0000銀色」之訊息予蕭○安，告知蕭○安交易對象所在地點及駕駛之車輛，且於同日晚間8時10分許，因蕭○安為警查獲，暱稱「C2.0」之人仍不斷來電，蕭○安並在員警示意下，於同日晚間8時20分許傳送「哥我交易成功了」之訊息予暱稱「C2.0」之人等情，有扣案蕭○安持有之IphoneXS行動電話與「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之對話紀錄翻拍照片（本院卷第117至119頁）在卷可參，「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之人並續傳訊息給蕭○安以：「蕭○安：喂。暱稱「C2.0」：
阿你手機關機是幹嘛？蕭○安：沒有，剛突然沒電。暱稱「C
2.0」：幹你娘機掰，媽的嚇死人耶..我他媽的要衝回家了耶。你想嚇死誰啊？蕭○安：哥，沒有，拍謝。暱稱「C2.0」：不是阿，你手機剛不是在充電嗎？蕭○安：對阿。暱稱「C2.0」：那怎麼充一充又沒電了？蕭○安：沒有，哥，就剛手機不知道為什麼就突然關機。暱稱「C2.0」：三小，媽的機掰咧，嚇死人，幹你娘咧。他媽的你跟我講說你看到了，然後人家跟我講他才要快到了，幹你娘嚇死人，我原本想說你是不是上錯車了。蕭○安：哥，那先這樣喔。暱稱「C2.0」：你在哪裡？蕭○安：我現在在家裡阿。暱稱「C2.0」：
我感覺你怪怪的。蕭○安：哥，沒有。暱稱「C2.0」：你現在開視訊。（警方將「Telegram」通訊軟體關掉）等語，有蕭○安與「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之人之對話譯文表1份在卷可佐（見第512號偵卷第53頁），足認「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之人，在蕭○安與員警交易之過程中，不斷來電監控並詢問交易情形，關切是否交易成功，益證「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之人確係指示蕭○安販毒之人。而依證人蕭○安上開證述內容可知，「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之人即被告，其行動電話之通訊錄內暱稱「C」之人係被告，而通訊錄內暱稱「C」之人之電話號碼為0000000000號，亦有扣案如附表編號3所示行動電話之通訊錄資料翻拍照片附卷可憑（見原審卷第117頁），嗣經原審依職權函查0000000000號之行動電話申設人即為被告，亦有遠傳資料查詢結果表1份在卷可按（見原審卷第123至124頁），故被告及其辯護人辯稱：「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之人，及扣案蕭○安持有行動電話通訊錄內暱稱「C」之人均非被告本人云云，均不足採信。
5、另依卷附本案房屋電梯、騎樓及附近路口之監視器畫面（見第512號偵卷第65至74頁），可見被告與蕭○安於111年3月30日先後頻繁出入本案房屋，並於111年3月30日晚間8時10分交易毒品前後，蕭○安至本案房屋樓下，車牌號碼000-000號普通重型機車停放處，自機車置物箱拿取物品返回本案房屋內，嗣蕭○安為警逮捕後，被告駕駛其所有車牌號碼000-0000號自用小客車返回本案房屋，並查看車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱之內容物，復將該輛機車牽至大樓後方，其後駕駛上開自用小客車離去，並有車輛詳細資料報表1份附卷可參（見第512號偵卷第77至78頁），均足資證明證人蕭○安上開證述內容與事實相符，足堪作為證人蕭○安上開證述內容之補強證據。辯護人辯護稱：本案在無積極證據足以作為證人蕭○安證言之補強證據，自無法認定被告涉有本件販賣毒品犯行云云，自非可採。
(二)按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。本件被告自始即否認有販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及愷他命之情事，致無從得知其購入上開毒品之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及愷他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查毒品交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，且刑罰不輕，而被告與網路上結識之人並非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，通知蕭○安至車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱內拿取毒品咖啡包及愷他命，再至交易地點，將毒品咖啡包及愷他命以7,000元價格交易，且參諸證人蕭○安於原審供承：我幫被告販賣毒品咖啡包1包可以賺50元，愷他命1包賺50至100元，我賣給賴麒文，因為是我自己找來的賣家，有給被告200元，剩餘200元自己收等語（見原審卷第134頁），堪認被告與蕭○安著手販售毒品咖啡包、愷他命，及被告提供毒品咖啡包予蕭○安，讓其販賣予賴麒文，主觀上均具有從中牟利之意圖甚明。
(三)綜上所述，被告所辯及辯護人上開辯護意旨，均不足採信。
(四)從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予分別依法論科。
二、論罪及刑之加重、減輕部分：
(一)核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之低度行為，分別為其販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮既、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告與少年蕭○安就犯罪事實一㈠販賣第三級毒品未遂犯行；就犯罪事實一㈡販賣第三級毒品既遂犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
(三)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告於犯罪事實一㈠及㈡行為時已滿20歲，為成年人；少年蕭○安00年0月出生，於該行為時均為12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料1份在卷可憑（見原審卷第35頁，第512號偵卷第19頁），且依證人蕭○安於原審審理中證稱：我有跟被告說我15歲，我案發當時就讀國中三年級等語（見原審卷第131至132、135頁），而被告於原審亦供稱：蕭○安是跟我朋友的親弟弟一起的，他們家有時候蠻多人的，我知道他弟弟反正都是
17、18歲的年紀，我認為蕭○安大概是17、18歲等語（見原審卷第142至143頁），及參以蕭○安於本案經警查獲時所拍攝之照片及原審當庭勘驗（見見第512號偵卷第59頁反面，原審卷第137頁、第149頁），猶仍顯稚氣未脫，一望可知係未滿18歲之少年，衡情被告對蕭○安為少年乙節自無法諉為不知之理，堪認被告為上開2次犯行時，主觀上確已知悉蕭○安為未滿18歲之少年甚明。故均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
(五)被告就犯罪事實一㈠部分，已著手於販賣第三級毒品行為，惟因喬裝買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並就犯罪事實一㈠部分依法先加後減之。
(六)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查：被告就犯罪事實一㈠之犯行因未遂，已適用刑法第25條第2項之規定減輕其刑，法定刑已大幅減輕，尚無依本條酌量減輕其刑之必要，然就犯罪事實一㈡之犯行，雖提供毒品咖啡包與蕭○安讓其去販賣，所交易之對象僅1位，且數量僅1包，獲取之價金僅200元，造成毒害擴大之程度有限，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，是衡其上開犯罪情狀，就其所犯犯罪事實一㈡之販賣第三級毒品罪經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重後，量處法定最低刑度實嫌過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並就犯罪事實一㈡部分依法先加後減之。
三、上訴駁回理由：
(一)原審就被告上開犯行，認事證明確，並審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟販賣本件含有第三級毒品成分之毒咖啡包、愷他命以牟取利益，對於國民身心健康造成潛在傷害，考量被告前有重傷害、施用毒品、妨害性自主、詐欺等前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第31至48頁)，素行非佳，否認犯行之態度，兼衡被告販賣之數量不多，價額不高，暨被告自述高中肄業、目前從事餐飲業、經濟狀況勉持（見原審卷第146頁）等一切情狀，分別量處如原判決
主文所示之刑，並合併定應執行如原判決主文所示之刑；且說明扣案如附表編號1至2所示之物，經送驗後，分別檢出愷他命及4-甲基甲基卡西酮成分，均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案附表編號3所示之行動電話，係蕭○安用來與被告聯絡本案販毒所用之工具；扣案如附表編號4所示之行動電話，係被告所有，交與蕭○安用來與購毒者聯繫之工具，業據蕭○安於原審供承明確（見原審卷第135至136頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；且敘明被告就犯罪事實一㈡之犯行，獲取200元之利益，乃被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。
(二)被告提起上訴，其上訴理由固仍執前詞及原審辯解否認犯行。惟查：㈠觀諸微信暱稱「小小鬼（沒回直接打電話）」與喬裝買家之員警之間的對話，兩造達成買賣毒品咖啡包及愷他命之合意後，「小小鬼（沒回直接打電話）」之人詢問員警「大概幾點我跟員工說一下」，員警回稱：「幫留等等打給兄弟大約7-8之間」，「小小鬼（沒回直接打電話）」之人回稱「好你什麼時候來」等語（見第512號偵卷第57頁），足證微信暱稱「小小鬼（沒回直接打電話）」之人會派員工前往交易毒品甚明。㈡再依證人蕭○安於偵查中證稱：我於111年3月30日晚間8時10分許在新北市○○區○○路000號前為警查獲我販毒，是被告用「Telegram」通訊軟體暱稱C2.0通知我過去跟買家交易收錢，有5包毒品咖啡包及愷他命1包，我從被告停放在樓下之機車置物箱內拿取毒品，本案房屋是被告租的，交易完我就會上樓，被告有給我磁扣，報酬是1包50元，如果是我自己的客人的話是200元，微信暱稱「小小鬼」也是被告的帳號，微信暱稱「泡麵」是我，「文」是賴麒文，我於111年3月29日在○○國中附近有賣毒品咖啡包給賴麒文，毒品是被告給我的，我賣給賴麒文1包400元，回帳給被告200元，我可以賺200元等語（見第512號偵卷第91至92頁）；於原審法院少年法庭證稱：111年3月30日在新北市○○區○○路000號前我拿毒品咖啡包5包及愷他命1包去跟警察交易，我收了7,000元，就被警察逮捕了，那時是晚上8點多，在微信刊登賣毒品的人是被告，如果交易成功，我可以抽1,000元，我在網路上就是IG認識被告2個月；111年3月29日晚上，在○○國中前面也有販賣毒品咖啡包給賴麒文，毒品咖啡包是從被告那邊來的，這次我賺200元等語（見原審卷第96至97、100至101頁）；於原審審理中證稱：111年3月30日被警察查獲之毒品是被告放在樓下一台機車，我從該處拿取，也是被告指示我去跟警察交易毒品咖啡包及愷他命的，我幫被告賣毒品咖啡包可以賺1包50元，愷他命也是1包50或100元，販毒對象例如賴麒文是我自己找來的買家，我賣400元，轉交200元給被告，我的暱稱是泡麵，被告的暱稱是C，也有暱稱小小鬼，另外Telegram暱稱C2.0也是被告，我在被警方查獲前，被告有傳送「○○路000號」、「車牌0000銀色」之訊息給我，我並在員警示意下，傳送「哥我交易成功了」的訊息給被告，目的要釣被告出來等語（見原審卷第130至137頁），其證述內容前後一致；另參以被告於原審審理中自承：蕭○安是與我朋友親弟弟一起的，他們家蠻多人的，且與蕭○安並無任何仇恨、債務糾紛，只有搬家完的時候還沒給蕭○安1,000元，直到蕭○安被關出來，蕭○安有來找我拿1,000元等語（見原審卷第143頁），足認本件案發當時蕭○安與被告間無任何糾紛宿怨，是證人蕭○安應無甘冒偽證之風險而蓄意構陷被告入罪之理，其所為上開證述應非虛妄，其證述內容均明確證稱其依被告指示與佯裝買家之員警交付毒品並收取現金，且販賣予賴麒文之毒品咖啡包亦是由被告提供，並回帳予被告200元。㈢扣案蕭○安持有如附表編號3所示之行動電話於111年3月30日晚間8時8分許，即有「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之人傳送「○○路000號」、「車牌0000銀色」之訊息予蕭○安，告知蕭○安交易對象所在地點及駕駛之車輛，且於同日晚間8時10分許，因蕭○安為警查獲，暱稱「C2.0」之人仍不斷來電，蕭○安並在員警示意下，於同日晚間8時20分許傳送「哥我交易成功了」之訊息予暱稱「C2.0」之人等情，有扣案蕭○安持有之IphoneXS行動電話與「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之對話紀錄翻拍照片（本院卷第117至119頁）在卷可參，「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之人並續傳訊息給蕭○安以：「蕭○安：喂。暱稱「C2.0」：阿你手機關機是幹嘛？蕭○安：
沒有，剛突然沒電。暱稱「C2.0」：幹你娘機掰，媽的嚇死人耶..我他媽的要衝回家了耶。你想嚇死誰啊？蕭○安：哥，沒有，拍謝。暱稱「C2.0」：不是阿，你手機剛不是在充電嗎？蕭○安：對阿。暱稱「C2.0」：那怎麼充一充又沒電了？蕭○安：沒有，哥，就剛手機不知道為什麼就突然關機。暱稱「C2.0」：三小，媽的機掰咧，嚇死人，幹你娘咧。
他媽的你跟我講說你看到了，然後人家跟我講他才要快到了，幹你娘嚇死人，我原本想說你是不是上錯車了。蕭○安：哥，那先這樣喔。暱稱「C2.0」：你在哪裡？蕭○安：我現在在家裡阿。暱稱「C2.0」：我感覺你怪怪的。蕭○安：哥，沒有。暱稱「C2.0」：你現在開視訊。（警方將「Telegram」通訊軟體關掉）等語，有蕭○安與「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之人之對話譯文表1份在卷可佐（見第512號偵卷第53頁），足認「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之人，在蕭○安與員警交易之過程中，不斷來電監控並詢問交易情形，關切是否交易成功，益證「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之人確係指示蕭○安販毒之人。而依證人蕭○安上開證述內容可知，「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之人即被告，其行動電話之通訊錄內暱稱「C」之人係被告，而通訊錄內暱稱「C」之人之電話號碼為0000000000號，亦有扣案如附表編號3所示行動電話之通訊錄資料翻拍照片附卷可憑（見原審卷第117頁），嗣經原審依職權函查0000000000號之行動電話申設人即為被告，亦有遠傳資料查詢結果表1份在卷可按（見原審卷第123至124頁），故被告及其辯護人辯稱：「Telegram」通訊軟體帳號暱稱「C2.0」之人，及扣案蕭○安持有行動電話通訊錄內暱稱「C」之人均非被告本人云云，均不足採信。㈣另依卷附本案房屋電梯、騎樓及附近路口之監視器畫面（見第512號偵卷第65至74頁），可見被告與蕭○安於111年3月30日先後頻繁出入本案房屋，並於111年3月30日晚間8時10分交易毒品前後，蕭○安至本案房屋樓下，車牌號碼000-000號普通重型機車停放處，自機車置物箱拿取物品返回本案房屋內，嗣蕭○安為警逮捕後，被告駕駛其所有車牌號碼000-0000號自用小客車返回本案房屋，並查看車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱之內容物，復將該輛機車牽至大樓後方，其後駕駛上開自用小客車離去，並有車輛詳細資料報表１份附卷可參（見第512號偵卷第77至78頁），均足資證明證人蕭○安上開證述內容與事實相符，足堪作為證人蕭○安上開證述內容之補強證據。辯護人辯護稱：本案在無積極證據足以作為證人蕭○安證言之補強證據，自無法認定被告涉有本件販賣毒品犯行云云，自非可採。㈤綜上所述，被告上訴理由所執上開辯解，均不足採信。本件被告猶執前詞及原審辯解提起上訴，否認犯罪，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，及與原判決本旨無關之問題，徒憑己意，再為事實上之爭執，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國112年8月15日
刑事第一庭審判長法官周煙平
法官游士珺法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭舒方中華民國112年8月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱及數量鑑定結果沒收與否1愷他命1包毛重2.0374公克，取樣0.0088公克，檢驗出愷他命成分（慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書，見第512號卷第64頁）。違禁物，沒收2毒品咖啡包5包毛重2.5930公克，取樣0.1109公克，檢驗出4-甲基甲基卡西酮成分（慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書，見第512號卷第64頁）。違禁物，沒收3廠牌IphoneXS行動電話1支（含門號0000000000號之sim卡1張）蕭○安所有，用來與被告聯絡本案販毒所用之工具。供本案犯罪所用之物，沒收。4廠牌Iphone玫瑰金行動電話1支被告所有，交與蕭○安用來與購毒者聯繫之工具。被告所有，供本案犯罪所用之物，沒收