裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第719號刑事判決
裁判日期：民國101年10月01日
裁判案由：違反藥事法
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第719號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告傅如伶上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4854號），本院判決如下：
主文傅如伶明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。
事實
一、傅如伶明知愷他命（學名為Ketamine，俗稱為Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品及行政院衛生署所公告之第三級管制藥品（上揭藥品未經核准經擅自輸入或製造者，應認屬藥事法第20條第1款之偽藥），依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即愷他命之犯意，於民國10
1年2月21日上午10時許，在其址設彰化縣○○鎮○○里○○路○○號住處2樓房間內，將重量不詳、足以供施用1次之愷他命（未逾淨重20公克），無償轉讓予其胞弟傅○德（00年00月生，姓名年籍詳卷）施用1次。 嗣經警 於101年2月23日上午8時25分許，持本院核發之搜索票前往上址而查獲，並在傅如伶房間內扣得安非他命吸食器2組、玻璃管3支、塑膠夾鏈袋1包、塑膠盒1個等物。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、被告於本案審理時均同意有證據能力（本院卷第19頁、第52頁反面、第57頁反面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告傅如伶矢口否認轉讓偽藥之犯行，辯稱：伊沒有拿愷他命給其胞弟傅○德云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人即被告之胞弟傅○德於警詢時證稱：（你第一次吸食第三級毒品愷他命是什時候？）答：我於99年年中開始吸食，正確日期我忘記了。（問：當時你所吸食的第三級毒品愷他命是什麼人提供的？）答：當時我是和姐姐傅如伶一起吸食的。（問：你最後一次吸食第三級毒品愷他命是什麼時候？在什麼地方吸食？）答：我最後一次吸食第三級毒品愷他命是在101年2月21日早上10時至11時之間，在我家「彰化縣○○鎮○○里○○路○○號」2樓我的房間內吸食的。（問：當時所吸食的第三級毒品愷他命來為何？）答：是我向我姊姊傅如伶要來吸食的。（問：你向你姊姊傅如伶要第三級毒品愷他命是否要支付金錢或對等價值之物？）答：都不用等語（偵卷第13至14頁）；又於偵查中證稱：（問：101年2月21日上午10時許，你有無在住家2樓房間內施用愷他命？）答：
有。（問：當時你所施用之愷他命來源？）答：是我在我的房間內向我姊姊傅如伶要的，愷他命原本是裝在1個盒子裡，傅如伶用吸管拿一些放在紙上給我，我直接用鼻子吸食。（問：當時施用愷他命的量約值多少錢？）答：我不清楚，只夠我施用1次的量。（問：施用愷他命的感覺如何？）答：頭暈暈的等語（偵卷第48頁）綦詳，是證人傅○德於警詢時及偵查中之證述內容前後大致一致，且對重要事實之描述並無明顯之歧異，顯然若非確有親身經歷此事，應無可能為此證述內容，是證人傅○德之證述內容，尚無有顯不可採信之處，被告有於上開時間、地點，轉讓愷他命給傅○德乙情，應可認定。
（二）又證人傅○德於上揭為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗之結果確呈愷他命陽性反應，有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號00000000號）各乙份在卷可參（偵卷第29至30頁），是證人傅○德確有施用愷他命之習性，應可認定。參以證人即被告之母親王姵研於警詢時明確表示：在誰房間查獲的東西，就是該房間人的乙詞（偵卷第17頁反面），而本案警方在被告房間內共查獲安非他命吸食器2組、玻璃管3支、塑膠夾鏈袋1包、塑膠盒1個等物，亦有彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表（偵卷第22頁）、搜索彰化縣○○鎮○○路○○號扣案相關證物位置圖（偵卷第24頁）、現場照片及證物照片（偵卷第31至34頁）等附卷可稽，又本院將上開扣案物送鑑定後，發現被告房間內查扣之短玻璃管及長玻璃管內均檢出Ketamine成分，此有詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告（報告編號：D0000000、D0000000、D0000000、D0000000、D0000000）、詮昕科技股份有限公司檢體監管紀錄表影本、詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告圖片3張（本院卷第30至39頁）等附卷可憑。綜上，證人傅○德既有施用愷他命之犯行，被告房間內所查獲之玻璃管內又檢出Ketamine成分，則亦徵證人傅○德於警詢及偵查中供稱其所施用之愷他命來源係被告所交付乙情，應堪以採信。
（三）至證人傅○德於本院審理時雖到庭翻異前詞，否認被告有轉讓愷他命之行為，然其於本院審理時陳稱被告開庭前有與伊會面，並與伊有講到本案案情，被告告訴 伊愷 他命不是被告拿給伊的，伊今日（本案審理時）已經有想好要如何講了等語（本院卷第54頁反面至55頁），又被告於本院審理時亦不否認曾向證人傅○德表示Ｋ他命不是伊給他的，並向證人傅○德質疑為什麼要證稱Ｋ他命係伊給他的乙情（本院卷第56頁），顯然被告與證人傅○德於本院審理前，已就案情有討論過，有串證之嫌疑。而證人傅○德於本院審理時明白表示之前在警詢及偵查中所言，沒有違反意願，都是按照自由意願所陳述乙情（本院卷第55頁），再參以證人傅○德於本院審理時雖改稱Ｋ他命的來源係1位綽號「 阿堯 」之朋友，然卻無法提出其真實姓名、年籍，亦無法提供聯絡方式，顯然證人傅○德於本院審理所供稱綽號「阿堯」之男子，應係憑空捏造。本院審酌證人傅○德於警詢、偵查時，為案發之初，較無來自被告同庭在場之壓力，而為不實證言之風險，亦較無事後串謀而故為迴護被告之機會，因此證人傅○德於警詢時及偵查中之證述較為可採，證人傅○德雖於本院審理中翻異前詞，應屬事後迴護被告之詞，難以採信，尚難以此逕為有利被告之認定。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告上開轉讓偽藥之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第
1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而本案被告傅如伶轉讓予證人傅○德之愷他命，並非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，本案被告所轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年
7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。從而，被告轉讓愷他命之行為，自屬藥事法第83條第1項之轉讓偽藥犯行。又被告所轉讓愷他命予證人傅○德施用的量僅足夠吸食1次，業據證人傅○德於警詢時及偵查中證稱明確（見偵卷48頁反面），足見被告所轉讓愷他命之數量應屬微量，且其所轉讓愷他命尚無積極證據可資證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定（於99年11月20日經行政院以院臺法字第0980073647號令修正發佈名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容並未變更），依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，認為被告所轉讓予證人傅○德之愷他命數量，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪；又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則本件被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。
（二）爰審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧轉讓對象可能面臨之困境而為轉讓之犯行，其轉讓之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，犯後否認犯行之態度，惟考量本件查無被告因此獲得任何不法之利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（三）至扣案之安非他命吸食器2組、玻璃管3支、塑膠夾鏈袋
1包、塑膠盒1個等物，雖為被告所有，惟尚無證據證明與本案轉讓偽藥犯行間有何直接關聯，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭安宇到庭執行職務。
中華民國101年10月1日
刑事第八庭審判長法官紀佳良
法官王祥豪法官田德煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月1日
書記官陳雪鈴附錄本案論罪科刑之法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。