裁判字號：臺灣桃園地方法院109年原易更一字第1號刑事判決
裁判日期：民國109年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度原易更一字第1號聲請人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林曉慧指定辯護人本院公設辯護人廖彥傑上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度撤緩毒偵字第364號），本院認本件不得行簡易程序，改以通常程序審理，經判決公訴不受理後，再經台灣高等法院撤銷發回本院更行審理，本院判決如下：
主文林曉慧施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林曉慧曾於民國102年間因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經本院判處有期徒刑3月確定，甫於103年1月10日易科罰金執行完畢。其基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年7月24日下午5時許，在桃園市○○區○○路○○○號住處內，以燒烤玻璃球方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣警方於107年7月26日7時許，持本院核發之搜索票至桃園市○○區○○路○○○號搜索，在其與男友 許志彬 之房間內扣得許志彬所有之吸食器1組、削尖吸管1支、甲基安非他命1大包（毛重34.12公克）、甲基安非他命1包（毛重
0.9公克）、玻璃球8顆，而當場查獲。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後為緩起訴處分，再撤銷緩起訴處分，向本院聲請簡易判決處刑。
理由
甲、證據能力
一、警方在被告林曉慧與其男友許志彬之房間內扣得吸食器1組、削尖吸管1支、甲基安非他命1大包（毛重34.12公克）、甲基安非他命1包（毛重0.9公克）、玻璃球8顆後，被告乃顯可疑有施用毒品犯行，且就持有第二級毒品言，又顯可疑為現行犯（不因嗣後被告與許志彬均稱該等物品為許志彬所有而得溯及既往改變被告於警方查扣該等物品時顯可疑為現行犯之事實），是警方逮捕現行犯之被告後，得依刑事訴訟法第205條之2之規定對被告實施採尿之行為，是採得之被告尿液有證據能力，遑論被告於內勤偵訊時自陳其係自願接受採尿。至警卷內之扣案物品照片及查獲照片，係機械之方式所存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。同理，本件由中壢分局採得之被告尿液，經該分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，並出具濫用藥物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
乙、實體部分
一、訊據被告林曉慧於本院審理時先辯稱係因喝了甘草水，不然其尿液中之甲基安非他命代謝物濃度怎麼這麼高云云，經本院當庭告知我國未核准第二級毒品甲基安非他命入藥，其服用任何藥物均不會出現甲基安非他命代謝反應後，被告始認罪。再查，被告被查獲後所採尿液經送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽，被告施用第二級毒品甲基安非他命事證明確，應予依法論科。
二、㈠又毒品危害防制條例第24條第1項規定（本條規定雖經修正
，然尚未施行，故無新舊法比較問題）：本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。此即對於「初犯」及「五年後再犯（已修正為三年後再犯）」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色。而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。而前開毒品危害防制條例第24條規定，係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。故此之所謂「依法追訴」，應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其趣旨，始符立法目的。故有關施用第一級、第二級毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而被撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言，是被告未能履行檢察官所為附命完成戒癮治療之條件，應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院一○○年度第一次刑事庭會議決議參照）。本件被告林○芬前因犯施用毒品案件而經觀察、勒戒，且因認有繼續施用毒品之傾向，而裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十三年十二月二十六日期滿執行完畢，由台灣士林地方法院檢察署檢察官以九十四年度戒毒偵字第二○號為不起訴處分，其於強制戒治執行完畢後之五年後，因再犯施用毒品案件，嗣經台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後，以九十九年度毒偵字第四七五一號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定（緩起訴期間為一年六月，自九十九年十一月十五日至一○一年三月三日止）等情，有上開不起訴處分書、緩起訴處分書、刑案資料查註紀錄表可稽。嗣被告因未於該期間內履行緩起訴處分所附命令（尚未撤銷緩起訴處分），其於緩起訴處分期間之一○○年十一月十日，再犯施用第一級、第二級毒品犯行，台灣士林地方法院檢察署檢察官即向台灣士林地方法院聲請觀察、勒戒，並經台灣士林地方法院於一○一年二月十七日以一○一年度毒聲字第四四號裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒確定。揆諸上揭說明，被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，因未履行緩起訴處分所附命令（尚未撤銷緩起訴處分），自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，嗣後五年內（按修法後為三年內）再犯同條之罪者，亦應依法起訴。茲檢察官誤為聲請裁定觀察、勒戒，原法院失察，遽予准許，裁定令被告應送勒戒處所觀察、勒戒，依上說明，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告（本院九十六年度第三次刑事庭會議決議意旨參照），非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟，最高法院102年度台非字第271號著有判決可稽。
㈡被告既先經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第
4997號為附命戒癮條件之緩起訴處分，後經以108年度撤緩字第248號撤銷緩起訴處分確定，則自應依法追訴之，是本件起訴程序無違。司法實務界或認為毒品危害防制條例第24條第2項之規定已於108年12月17日修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」，然依同條例第36條規定，該條之施行日期由行政院定之，而行政院迄未定施行日期，此乃行政怠惰。而依新修正之上開規定，檢察官即使撤銷緩起訴處分確定，亦得不起訴，而選擇聲請觀察勒戒、強制戒治，甚或再為不同條件或期限之緩起訴處分（參毒品危害防制條例第24條第2項之修正說明），而上開行政怠惰剝奪檢察官之該等選擇權，因之而為公訴不受理之判決。本院則認修正毒品危害防制條例第24條第2項既尚未施行，則本件起訴程序於法無違，實務上開見解之判決，反有不依法判決之嫌，況果判決公訴不受理後，則檢察官因須依法行政，現行規定並不得使其行使上開選擇權，其仍須再行依法起訴，甚者，所謂行政怠惰亦不能視為上開修正之條例自動生效，而使檢察官取得上開選擇權。綜此，本院不採上開實務見解，認檢察官之本件起訴合法，而須依法判決。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前之低度持有行為，已為高度之施用行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載刑之宣告及執行紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，再其累犯之罪名與罪質與本罪均不同，經依司法院釋字第775號解釋為個案衡量，無庸依刑法第47條第1項之規定加重其刑，然其仍屬該法條項定義之累犯，實務有論者將被告假釋及執行之處遇與累犯定義混為一談，而認不依上開規定加重之情形，則不論以累犯，本院則反是，併此指明。爰審酌被告於本件係第二犯施用第二級毒品罪（第一犯亦經臺灣桃園地方檢察署檢察官緩起訴處分，後經撤銷，經本院以
108年度桃原簡字第184號判處有期徒刑2月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽）、其明知在第一犯之緩起訴期間內須定期或不定期接受採尿，竟仍無從克制己之施用毒品之慾望而逕自施用之，且其尿液中之甲基安非他命代謝物濃度甚高，俱可見其對毒品之依賴性甚強等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務中華民國109年11月25日
刑事第一庭法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉貞儀中華民國109年11月25日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。