裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第519號刑事判決
裁判日期：民國107年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第519號上訴人即被告 鄭鼎祥 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年4月19日107年度審簡字第361號第一審刑事簡易判決（起訴案號：106年度毒偵字第9653號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告鄭鼎祥（下稱被告）所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並引用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，以簡易判決處刑量處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算
1日；扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重
0.1686公克）及其包裝袋2只均沒收銷燬，扣案之吸食器3組均沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分補充：「被告於本院第二審準備程序、審理時之自白（見本院簡上卷第78頁、第96頁）」外，餘均引用第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本案被告對原審刑事簡易判決所引用之證據，均不爭執其證據能力。被告上訴意旨略以：伊犯後態度良好，並深感悔悟，原簡易判決量刑過重，請求從輕量刑等語。
三、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年台非字第
473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號等判例採相同意旨）。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。查被告㈠前因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第3780號判決判處有期徒刑5月確定；㈡再因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第4932號判決判處有期徒刑4月確定；㈢復因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第6282號判決判處有期徒刑5月確定；㈣另因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第407號判決判處有期徒刑4月確定；㈤再因施用毒品案件，經本院以104年度審易字第1058號判決判處有期徒刑5月確定；㈥又因偽造文書等案件，經本院以104年度審簡字第1488號判決判處有期徒刑5月、4月、3月（共2罪），應執行有期徒刑1年確定；前開㈠㈡案，經本院以10
4年度聲字第1214號裁定合併定應執行刑為有期徒刑8月確定（下稱「甲案」，刑期自103年12月1日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為104年7月31日止）；前開㈢至㈥案經本院以104年度聲字第5386號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年11月確定。（下稱「乙案」，刑期自104年8月
1日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為106年6月30日止）。前述甲、乙案接續執行，於105年9月14日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。原審係認被告前開接續執行之案件雖併同為假釋刑期計算之基礎，然甲案及乙案係分別獨立執行、接續執行之關係，是被告於105年9月14日縮刑假釋出監時，甲案所示應執行有期徒刑8月部分，於104年7月31日已生執行完畢之效力，況被告前於102年間因施用毒品等案件，經本院判處有期徒刑3月、2月，復經本院裁定應執行有期徒刑4月，於10
3年3月13日執行完畢，故被告於徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑；且原審審酌被告施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，經觀察、勒戒執行完畢後仍未能把握機會戒除施用毒品之惡習，又數次因施用毒品案件經法院判刑確定，並再犯本件施用毒品犯行，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，及犯後已坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其高職畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，量處被告有期徒刑
6月，如易科罰金，以1,000元折算1日，經核其量刑未逾法定刑度，並已詳細說明其量刑所憑依據與理由，並無違法或裁量不當之處可指。被告上訴意旨認原審量刑過重，爭執原審職權自由裁量事項，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之情形，均不足以動搖原判決之認定。從而，被告以前詞為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官徐綱廷偵查起訴，於被告提起上訴後，由檢察官余怡寬到庭執行職務。
中華民國107年8月22日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官許菁樺法官陳威憲上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡佩樺中華民國107年8月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決107年度審簡字第361號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鄭鼎祥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第9653號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑如下：
主文鄭鼎祥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗餘淨重零點壹陸捌陸公克）及其包裝袋貳只均沒收銷燬，扣案之吸食器參組均沒收。
事實及理由
一、鄭鼎祥基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
6年10月17日晚間11時許，在其位於新北市○○區○○○路○○○號2樓203室之居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（18）晚間9時30分許，因另案通緝，為警在上址居所查獲，並扣得其前揭施用剩餘之第二級毒品安非他命2包（合計驗餘淨重0.1689公克）及吸食器
3組，嗣經警採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、證據：㈠被告鄭鼎祥於警詢、偵查中之自白。
㈡勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名
及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北106年11月4日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號（I0000000號）各1份。
㈢新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
、臺北榮民總醫院106年11月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年
1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第
3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告鄭鼎祥因施用毒品案件，經本院以100年度毒聲字第389號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年10月31日執行完畢出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第689號為不起訴處分確定，復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經本院以
102年度簡字第5503號判決判處有期徒刑2月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
四、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，甲基安非
他命為第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有第二級毒品之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條
累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
查被告①前因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第3780號判決判處有期徒刑5月確定；②再因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第4932號判決判處有期徒刑4月確定；③復因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第6282號判決判處有期徒刑5月確定；④另因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第407號判決判處有期徒刑4月確定；⑤再因施用毒品案件，經本院以104年度審易字第1058號判決判處有期徒刑5月確定；⑥又因偽造文書等案件，經本院以104年度審簡字第1488號判決判處有期徒刑5月、4月、3月（共2罪），應執行有期徒刑1年確定；前開①②案，經本院以10
4年度聲字第1214號裁定合併定應執行刑為有期徒刑8月確定（下稱「甲案」，刑期自103年12月1日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為104年7月31日止）；前開③④⑤⑥案經本院以104年度聲字第5386號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年11月確定。（下稱「乙案」，刑期自104年8月1日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為106年6月30日止）。前述甲、乙案接續執行，於105年9月14日縮短刑期假釋出監等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。被告前開接續執行之案件雖併同為假釋刑期計算之基礎，然甲案及乙案係分別獨立執行、接續執行之關係，是被告於105年9月14日縮刑假釋出監時，甲案所示應執行有期徒刑8月部分，業於104年7月31日已生執行完畢之效力，故被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且
對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，經觀察、勒戒執行完畢後仍未能把握機會戒除施用毒品之惡習，又數次因施用毒品案件經法院判刑確定，並再犯本件施用毒品犯行，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，及犯後已坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其高職畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
五、沒收：㈠扣案之白色或透明晶體2包（合計淨重0.1699公克，取樣0.
0013公克鑑定，合計驗餘淨重0.1686公克），經送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院106年11月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，宣告沒收銷燬；而直接用以盛裝上揭毒品之包裝袋2只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併同宣告沒收銷燬；至毒品鑑定用罄之部分，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。又扣案之吸食器3組，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
㈡至扣案之第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草1包（淨重0.10
38公克、驗餘淨重0.0103公克）、大麻吸食器1組等物，因與被告本案犯行無關（所涉持有第二級毒品犯行由檢察官另案偵辦），均不於本案宣告沒收，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。中華民國107年4月19日
刑事第二十五庭法官李美燕以上正本證明與原本無異。
書記官李略伊中華民國107年4月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。