裁判字號：最高行政法院90年判字第1064號判決
裁判日期：民國90年06月14日
裁判案由：服務標章
最高行政法院判決九十年度判字第一○六四號
原告台灣德積食品股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 陳文郎 律師
劉法正 律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十八年九月二十日台八十八訴字第三五二五七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告於民國八十六年二月五日以「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之冷、熱飲食、飲料店服務申請註冊，作為其申請案號（00）000000號（嗣列為審定第九五五二六號）「台灣德積食品股份有限公司標章（一）」服務標章之聯合服務標章，經原處分機關經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為審定第九五五八一號服務標章。嗣美商．美國口味炸雞公司以系爭服務標章有違當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。案經被告於八十七年九月十八日將系爭第九五五八一號「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」服務標章之審定撤銷，發給中台異字第八七○八八九號服務標章異議審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：一、按，服務標章圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」服務標章於申請註冊時之商標法第七十七條準用第三十七條第一項第七款所規定（八十二年十二月二十二日修正公布）。惟「本法第三十七條第一項第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者」，同法施行細則第三十一條前段定有明文。故該條款之構成要件應以他人「商標或標章」為襲用之客體，換言之，該他人所有之圖樣於系爭服務標章註冊時已確有將之作為「商標或標章」使用之事實方有該條款之適用；若否，即使兩者之間有何種爭執，亦屬其他法律範疇，非商標法所能審究。二、原告係於七十五年設立，以從事速食餐飲為主要業務，之前為擴大業務。曾與關係人美商．美國口味炸離公司簽署特許授權契約以合作開設連鎖店。該授權契約除禁止原告不能以任何形式表示或擁有關係人之專有標誌或將專有標誌作本約所規定以外之使用外，並未規定原告亦不得使用其他圖樣為商標或標章；不僅契約書未如此規定禁止，甚且原告若欲使用非關係人所設計之圖樣，只要於含有該圖樣的廣告或推廣計劃推出前經關係人審查同意即可。因此回歸至系爭服務標章主題，原告於與關係人合作存續期間，為迅速拓展知名度，除使用關係人早已註冊在案之第六五四七號「CHURCH'SFRIEDCHICKENandRAINBOW
CinOVAL」服務標章、第六五四八號「CHURCH'STEXASFRIEDCHICKEN&COWBOYDeviceMark」及第三七八○九四號「小 騎士 CHURCH'SandCOWBOYdevice」等聯合服務標章外，更創作了「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」圖樣並委託華威廣告公司以之為促銷廣告之刊登。準此，原告並未違反與關係人美商．美國口味炸雞公司之授權契約而有該圖樣合法之使用權，且以該圖形刊登廣告亦經過美商．美國口味炸雞公司的同意，此舉完全有利於業務之發展，進而使雙方合作的連鎖速食餐廳因該代表性的圖案更具一致性。三、次查，原告復耗斥鉅資，藉由媒體刊登廣告、製作活動看板、舉辦或贊助各種節慶活動等方式持續以「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」圖樣為宣傳促銷，嗣後於八十五年六月七日與關係人終止授權契約、結束合作關係後，原告在其直接經營的三十多家連鎖店中，大至店內裝潢，小至用餐拖盤、紙巾、紙杯、紙盒、紙袋、提袋及各類印刷精美的彩色廣告單、價目表等物品，便完全捨棄原先的「CHURCH'STAXASFRIEDCHICKEN」及「騎士圖」等圖形，而以全新自創、前已使用的企業標誌「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」圖樣代之。四、再者，令被告的異議審定書雖以「小騎士圖（一）」等系列圖形係七十六年便取得著作權登記，再於八十六年間移轉予關係人美商．美國口味炸雞公司來否定原告「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」的申請適法性。惟不僅關係人據以異議「小騎士圖
（一）」等圖形之註冊申請日期為八十六年三月二十六日，此明顯已在系爭「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」服務標章註冊申請日八十六年二月五日之後，無待爭論，因此問題焦點遂擺放在著作權及「商標使用」爭點上。查，在據以異議商標申請註冊之前，「小騎士圖（一）」系列圖形僅係關係人之另一合作人「喬吉食品股份有限公司」於七十六年向內政部申請登記之「圖形著作」，直至八十六年五月一日方與關係人簽訂移轉契約，在經被告於八十六年十一月十七日函告核准移轉前，遍觀關係人美商．美國口味炸雞公司與案外人喬吉食品股份有限公司雙方就所經營的「小騎士德州炸雞」速食餐飲服務引用的「小騎士圖（一）」等多件圖形之使用情形，雖亦有將之印製於價目表上，惟充其量僅如米老鼠、唐老鴨、兔寶寶、HELLOKITTY、小叮噹等卡通漫畫人物，係著作物之使用，要難認係關係人美商．美國口味炸雞公司營業上商品之識別標誌而為「商標或標章」之使用者，是以被告於異議審定書中率將系爭「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」服務標章與關係人之「小騎士」等圖形著作比對，逕下「．．．二者均係為小牛仔卡通圖案，其有雷同造型之帽邊、領巾設計，於構圖意匠、外觀上予人印象極相彷彿，異時異地通體隔離觀察，難謂無使一般消費者將二者聯想為同一系列標章而產生混同誤認之虞，應屬近似之標章」之判斷，而遽為申請註冊在先之系爭「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」服務標章審定應予撤銷之處分，復訴願、再訴願決定機關又均予以維持，即難謂妥適。五、末查，如前所述，原告昔日與關係人間存有授權關係，斯時已有使用「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」圖樣之事實，對案外人喬吉食品股份有限公司的「小騎士圖（一）」等圖形僅有「圖形著作」之認知，是原處分何能強求原告對嗣後始申請為商標者「預先」知曉？不寧唯是，著作權法最近一次於八十七年一月二十一日修正時，已將著作權登記制度廢除，回歸創作保護原則矣，即使該「小騎士圖（一）」等圖形比原告之「台灣德積食品股份有限公司標章（二）圖樣更早取得所謂的「著作權證明」，惟在據以異議「商標」之著作權執照所載之原創作人 許君 尚未出面、於內政部登記的著作權人真偽未定尚待查辨情形下，無論如何則應依商標法第三十一條第一項第四款商標若有侵害他人之著作權，經判決確定者，商標主管機關方得依職權或據利害關係人之申請撤銷商標專用權之規定，原處分亦應俟「小騎士圖（一）」等多件著作權真偽確定後，方能進一步撤銷申請註冊在先之系爭「台灣德積食品股份有限公司標章（一）」服務標章。關係人美商．美國口味炸雞公司以及被告屢屢以著作權作為評斷本案之主要論點，其未當之處，原告深感不服，六、綜上所陳，系爭審定第九五五二六號「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」服務標章實無當時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第七款規定之適用，誠堪確認。請求判決將原處分、訴願及再訴願決定均撤銷，以維原告權益，並符法制等語。
被告答辯意旨略謂：依當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款規定，服務標章圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊。該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似營業為限，復為商標法施行細則第五十條準用同細則第三十一條所規定。查系爭審定第九五五八一號「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」服務標章圖樣，與據以異議之「小騎士圖」等商標圖樣相較，二者之圖形均為卡通造形之小牛仔圖，且有雷同造形之帽
子、領巾設計，構圖意匠及外觀予人之印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者聯想為同一系列標章而產生混同誤認之虞，應屬近似之標章。又據以異議之「小騎士圖」系列商標係喬吉食品股份有限公司（以下簡稱喬吉公司）早於七十六年即取得著作權登記，嗣經被告列為審定第七九一五四九號、第七九一六○八號、第七九一六○九號、第七九一六一○號等商標，並在八十六年間移轉予美商．美國口味炸雞公司所有，參酌被告註冊第六五四八號「CHURCH'STEXASFRIEDCHICKEN&COWBOYDeviceMark」服務標章、第三七八○九四號「小騎士CHURCH'SandCOWBOYdevice」商標等註冊簿，美商．美國口味炸雞公司之前手美商．秋曲炸雞公司早於七十六年起即授權喬吉公司在我國經營「美國小騎士德州炸雞店」，並佐以美商．美國口味炸雞公司所檢送之七十八、七十九、八十一年促銷廣告文宣影本，其上除使用註冊第六五四八號服務標章、第三七八○九四號商標等圖樣外，亦同時使用據以異議之「小騎士圖」等商標圖樣，且另標示有「美國」、「德州小騎士」等顯著字樣，以及「在全球擁有二千多家連鎖店，遍佈美、亞兩大洲的美國小騎士德州炸雞」等廣告詞句，據以異議商標所表彰商品之信譽應為我國一般消費者所知悉；況依被告註冊簿及美商．美國口味炸雞公司檢送之特許協議書所載，原告就前述多件註冊標章，於八十一年至八十六年間與美商．美國口味炸雞公司及其前手美商．秋曲炸雞公司存有授權關係，再衡酌被告卷附原告營利事業登記證影本營業項目１載有「德州丘吉炸雞速簡餐廳之經營」，及特許協議書內容述及被特許人（即原告）就專有標誌之使用、廣告等須全部有利於特許權人（即美商．美國口味炸雞公司）等事證，堪認原告對美商．美國口味炸雞公司據以異議商標之存在、先使用難以諉為不知，原告以近似之圖形作為系爭服務標章圖樣申請註冊，並指定使用於性質相關連之冷、熱飲食、飲料店服務，難謂無仿襲之嫌，易使一般消費者對其所提供之服務來源或營業者與美商．美國口味炸雞公司產生聯想而致混淆誤信之虞，自有違當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定。原告另謂據以異議之審定第七九一五四九號、第七九一六○八號、第七九一六○九號及第七九一六一○號商標之申請日期為八十六年三月二十六日，均晚於系爭服務標章申請日期八十六年二月五日；喬吉公司固於七十六年以「小騎士圖（一）」等系列圖形申請著作權登記，亦僅能認係圖形著作，被告將該等圖形著作與系爭服務標章逕相比對，顯有未當；又其固曾與美商．美國口味炸雞公司及前手美商．秋曲炸雞公司有授權關係，且於特許協議書中約定被特許人就專有標誌之使用、廣告等須全部有利於特許權人，然所謂專有標誌，係指商標或標章而言，至於圖形著作則不及之等語。惟所述「小騎士圖」等著作權系列圖樣，依異議證據資料所示，可認業經作為標章廣泛使用於冷熱飲食、飲料店等服務，已非單純之著作權圖樣所能比擬，且原告於八十一年至八十六年間與美商．美國口味炸雞公司及其前手美商．秋曲炸雞公司有授權關係，為原告所不爭執，特許協議書中約定被特許人就專有標誌之使用、廣告等須全部有利於特許權人，是原告以與據以異議之卡通造形之戴帽牛仔圖樣幾乎相同之圖形作為服務標章圖樣申請註冊，實難謂非出於仿襲。至據以異議之審定第七九一五四九號「小騎士圖（一）」、第七九一六○八號「小騎士圖（二）」、第七九一六○九號「小騎士圖（三）」、第七九一六一○號「小騎士圖（四）」、等商標申請日期為八十六年三月二十六日，固晚於系爭服務標章申請日期八十六年二月五日，惟美商．美國口味炸雞公司檢送之七十八、七十九、八十一年促銷廣告文宣影本，其小騎士圖系列圖樣已作為標章併同用於冷、熱飲食、飲料店等服務，而該等資料顯示之內容即與原告持以論述就系爭標章圖樣先使用情事之事證相當，從而系爭服務標章難謂無使一般消費者對其所提供服務來源或營業者發生混淆誤認之虞，自不應准其註冊，併予陳明等語。
理由按服務標章圖樣襲用他人之商標或標章，有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊。此為當時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第七款所明定。而本款之適用係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者而言。本件原告於八十六年二月五日以「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之冷、熱飲食、飲料店服務申請註冊，作為其申請案號（00）000000號（嗣列為審定第九五五二六號）「台灣德積食品股份有限公司標章（一）」服務標章之聯合服務標章，經原處分機關經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為審定第九五五八一號服務標章。嗣美商．美國口味炸雞公司以系爭服務標章有違當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。案經被告於八十七年九月十八日將系爭第九五五八一號「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」服務標章之審定撤銷，發給中台異字第八七○八八九號服務標章異議審定書。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載。經查：（一）、系爭審定第九五五八一號「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」服務標章圖樣如附圖一所示，據以異議之「小騎士圖」等商標圖樣如附圖二所示，被告以系爭審定第九五五二八一號「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」服務標章圖樣之圖形與據以異議之「小騎士圖」等商標圖樣之圖形均為卡通造形之小牛仔圖，且有雷同造形之帽子、領巾設計，構圖意匠及外觀予人之印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者聯想為同一系列標章而產生混同誤認之虞，應屬近似之標章。又據以異議之「小騎士圖」系列商標係喬吉食品股份有限公司（以下簡稱喬吉公司）早於七十六年即取得著作權登記，嗣經被告列為審定第七九一五四九號、第七九一六○八號、第七九一六○九號、第七九一六一○號等商標，並在八十六年間移轉予美商．美國口味炸雞公司所有，參酌被告註冊第六五四八號「CHURCH'STEXASFRIEDCHICKEN&COWBOYDeviceMark」服務標章、第三七八○九四號「小騎士CHURCH'SandCowboydevice」商標等註冊簿，美商．美國口味炸雞公司之前手美商．秋曲炸雞公司早於七十六年起即授權喬吉公司在我國經營「美國小騎士德州炸雞店」，並佐以美商．美國口味炸雞公司所檢送之七十八、七十九、八十一年促銷廣告文宣影本，其上除使用註冊第六五四八號服務標章、第三七八○九四號商標等圖樣外，亦同時使用據以異議之「小騎士圖」等商標圖樣，且另標示有「美國」、「德州小騎士」等顯著字樣，以及「在全球擁有二千多家連鎖店，遍佈美、亞兩大洲的美國小騎士德州炸雞」等廣告語句，據以異議商標所表彰商品之信譽應為我國一般消費者所知悉；況依被告註冊簿及美商．美國口味炸雞公司檢送之特許協議書所載，原告就前述多件註冊標章，於八十一年至八十六年間與美商．美國口味炸雞公司及其前手美商‧秋曲炸雞公司存有授權關係，再衡酌被告卷附原告營利事業登記證影本營業項目1載有「德州丘吉炸雞速簡餐廳之經營」，及特許協議書內容述及被特許人（即原告）就專有標誌之使用、廣告等須全部有利於特許權人（即美商．美國口味炸雞公司）等事證，堪認原告對美商．美國口味炸雞公司據以異議商標之存在、先使用難以諉為不知，原告以近似之圖形作為系爭服務標章圖樣申請註冊，並指定使用於性質相關連之冷、熱飲食、飲料店服務，難謂無仿襲之嫌，易使一般消費者對其所提供之服務來源或營業者與美商．美國口味炸雞公司產生聯想而致混淆誤認之虞，有違當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第七款之規定，乃撤銷系爭第九五五八一號「台灣德積食品股份有限公司標章（二）」服務標章之審定。（二）、原告主張據以異議之審定第七九一五四九號、第七九一六○八號、第七九一六○九號及第七九一六一○號商標之申請日期為八十六年三月二十六日，均晚於系爭服務標章申請日期八十六年二月五日；喬吉公司固於七十六年以「小騎士圖（一）」等系列圖形申請著作權登記，亦僅能認係圖形著作，原處分將該等圖形著作與系爭服務標章逕相比對，顯有未當；又其固曾與美商．美國口味炸雞公司及前手美商．秋曲炸雞公司有授權關係，且於特許協議書中約定被特許人就專有標誌之使用、廣告等須全部有利於特許權人，然所謂專有標誌，係指商標或標章而言，至於圖形著作則不及之等語。惟「小騎士圖」等著作權系列圖樣，依異議證據資料所示，可認業經作為標章廣泛使用於冷、熱飲食、飲料店等服務，自非單純之著作權圖樣之使用，且原告於八十一年至八十六年間與美商．美國口味炸雞公司及其前手美商．秋曲炸雞公司有授權關係，為原告所不爭執，特許協議書中約定被特許人就專有標誌之使用、廣告等須全部有利於特許權人，是原告以與據以異議之卡通造形之戴帽牛仔圖樣幾近相同之圖形作為服務標章圖樣申請註冊，誠難謂其非出於仿襲。且據以異議之「小騎士圖」等商標圖樣已作為標章廣泛使用於冷、熱飲食、飲料店等服務，並非單純之著作權圖樣之使用，則原告所主張此情事僅係著作物之使用，尚屬原告之主觀見解，不足採信。（三）、至據以異議之審定第七九一五四九號「小騎士圖（一）」、第七九一六○八號「小騎士圖（二）」、第七九一六○九號「小騎士圖（三）」、第七九一六一○號「小騎士圖（四）」等商標申請日期為八十六年三月二十六日，固晚於系爭服務標章申請日期八十六年二月五日，惟美商．美國口味炸雞公司檢送之七十八、七十九、八十一年間促銷廣告文宣影本，其小騎士圖系列圖樣已作為標章而使用於冷、熱飲食、飲料店等服務，系爭服務標章誠難謂無使一般消費者對其所提供服務來源或營業者發生混淆誤認之虞，自不得僅以其申請註冊在先，而不顧其仿襲之情事，准予註冊。（四）、綜上所述，原告所訴各節，尚無可採，被告所為原處分，揆諸首揭規定及說明，洵無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不妥。原告起訴論旨，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年六月十四日
最高行政法院第四庭
審判長法官葉振權
法官黃璽君法官吳錦龍法官劉鑫楨法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國九十年六月十四日