裁判字號：臺灣桃園地方法院89年訴字第909號刑事判決
裁判日期：民國89年10月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決八十九年度訴字第九О九號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度毒偵字第二０七號），本院判決如左：
主文丙○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重壹點肆貳公克，包裝重零點伍捌公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國八十六年三月十二日經本院判處有期徒刑三月，八十六年五月二十二日易科罰金執行完畢。尚不知悔改，復於八十八年二月八日下午一時許，因接獲經警授意之不詳姓名人士來電話佯欲向之購買安非他命，竟意圖營利，隨即同意出售並談妥交易之價、量及碰面時、地。其後，旋夥共同具有共犯意連絡之乙○○（業經台灣高等法院判決有罪確定），共同攜帶備供販售之安非他命一包（淨重一‧四二公克，包裝重０‧五八公克）前往交易，丙○○並將該安非他命交由乙○○持有，且囑如發現警察，即將之丟棄。
嗣於當日下午五時許，丙○○與乙○○驅車駛抵桃園縣○○鎮○○道中山高速公路 楊梅 交流道」附近，擬將第二級毒品安非他命出售予該不詳姓名人士時，乙○○當場為事先埋伏之警員查獲，始未得逞，並起出扣得 劉某 丟出車外之上開安非他命，丙○○則趁隙逃逸。
二、案經桃園縣警察局大園分局報請台灣桃園地方法院檢察署，嗣經該署檢察官為不起訴處分並函轉國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署復經該署軍事檢察官為不起訴處分確定後，函移台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按訊問被告，非有情況急迫且記明筆錄之情形，應全程連續錄音，必要時並應全程錄影，此觀諸刑事訴訟法第一百條之一、同條之二之規定即明。本件證人即警員 陳嘉雄 於另案調查時已陳明訊問被告乙○○時未予錄音等語（見台灣高等法院八十八年上訴字第四四八五號卷第五四頁），是其違反規定，在無何情況急迫且記明筆錄之情形下，竟未全程連續錄音，則該警訊筆錄之製作即有瑕疵，從而本院尚難依另案被告即共犯乙○○之警訊筆錄，資為認定本件被告丙○○犯罪之依據，合先敘明。
二、訊據被告丙○○，固坦承偕同乙○○並攜帶安非他命於右揭時驅車行經上址交流道之際，遇警圍捕，乙○○並當場為警逮獲，扣案之安非他命係其交付乙○○持有，且囑如發現警察即將之丟棄等情不諱，惟矢口否認販賣安非他命犯行，辯稱當時至該處，係欲接友人「 阿忠 」再一起前去中壢市逛街，非欲販賣安非他命云云。但查，共犯乙○○於偵查中坦稱：八十八年二月八日下午一時許，丙○○接我去逛街，「他接到電話就到楊梅交流道，因為有人要跟他買安非他命」：：：他（指丙○○）先（把安非他命）放在我手上，他說我若看到警察，叫我丟掉，我的坐位丟東西較方便：：：（陪丙○○賣安非他命？）對：：：（扣案安非他命是）朋友丙○○的：：：（八十八年二月八日下午五點與丙○○去楊梅交流道做什麼？）去賣毒品給一個我不認識的人，「警察有跟一個向我們調（安非他命）的人一起上車」，所以我就被捉了等語（見偵卷第十六頁反面、第十七頁、第二七頁、第二八頁），核與證人即承辦警員陳嘉雄於另案調查時結證稱：（本案如何查獲？）依據檢舉人的檢舉，因檢舉人本身有煙毒前科，他告訴我們說，丙○○問他要不要安非他命，他不堪其擾，就告訴本所警員，檢舉人就和他（指丙○○）約定時間、地點，假裝要買，由本所警員會同查獲：：：檢舉人當時在車上：：：查獲當時被告（指乙○○）確實有把毒品往外丟等語相符（見台灣高等法院八十八年度上訴字第四四八五號卷第四頁反面、第五五頁），此外，並有如事實欄所載之物扣案可稽，扣案之晶狀物經送鑑結果，確為甲基安非他命（淨重一‧四二公克，包裝重０‧五八公克），有法務部調查局八十九年一月四日（00）000000000號鑑定通知書一紙附卷足佐（見高院前揭卷第二四頁），由是，足徵丙○○要有右揭與乙○○欲共同販賣安非他命予不詳姓名人士之情，狀極灼然。至乙○○嗣於另案本院暨高院審理時雖均翻異前詞，改稱並非前去販賣，扣案之安非他命係擬供自己吸食之用云云，惟與前揭事證不符，且其於為警查獲之初並移送檢察官偵查之時，離案發時間較近，不僅記憶深刻明淅，抑且，較無機會受他人干預而佈詞預設情節，其彼時之供述自較真切可信，衡此，是堪認其嗣更異前詞，顯係事後卸責並兼為迴護丙○○之詞，不足採信。末查，安
非他命迭經政府嚴厲查禁，不惟價格騰貴且得來不易，抑且，不論持有或販賣亦均課予重刑，衡情，丙○○顯無可能自冒受刑罰制裁之危險而僅為他人取貨再以原價轉交，坐令自己虛耗勞費白忙一場而毫無所獲。由此，被告丙○○確有藉販售安非他命從中牟取利益之營利意圖，堪可認定。末查，本件既屬為計誘被告而由警方授意該不詳姓名之人向被告佯稱欲購買販賣安非他命，是以於該不詳姓名之人本身自乏購買之真實意思，從而本件被告販賣安非他命之行為，客觀上並無達既遂之可能，自僅止於未遂，應予敘明。綜述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依論科。
二、查安非他命屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品。被告丙○○販賣安非他命惟未得逞，核犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其與乙○○間，有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯。至其販賣前持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴人指其已販賣既遂，尚有未洽，惟此僅涉及犯罪階段認定有誤，不生變更起訴法條之問題。被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院刑案資料查註紀錄表一份存卷可參。其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法僅就法定本刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。再者，被告已著手於販賣安非他命犯行之實施，因買主本身缺乏購買真意之意外障礙而未得逞，為障礙未遂，爰依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。前開刑之加減並應依法先加重後減輕之。
。爰審酌被告犯罪動機、目的、欲販售之量、所可能獲取不法利益之多寡、犯行所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案安非他命一包（淨重一‧四二公克，包裝重０‧五八公克），係被告持以備供販售交付買方之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
四、公訴意旨另以：被告丙○○基於意圖營利之概括犯意，先後於八十八年二月一日、同月一日、同年月二日凌晨、同年月二日、同年月四日中午，各在桃園縣○○鎮○○道、桃園縣楊梅國中前、桃園南崁、桃園南崁、桃園縣龍潭鄉山子頂附近等處，連續販賣第二級毒品安非他命予不特定之他人施用，因認被告丙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云，惟為被告丙○○否認。經查，公訴人之認被告丙○○涉此犯行，無非以共同被告乙○○於警訊及偵查中之自白為唯一論據，惟按，共同被告之自白不得作為認定其他被告有罪之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據，最高法院迭著有判例之可循，然本件此部分除乙○○於偵查中之單一自白外（另警訊中之自白，不得採為證據，前已述明），即查無其他積極證據足佐，是以揆諸前開說明，自未能僅據共同被告乙○○之唯一自白即遽認丙○○有此部分販安犯行，惟公訴人既認此與前開經本院論罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官呂理銘到庭執行職務。
中華民國八十九年十月六日
臺灣桃園地方法院刑事第三庭
法官蔡榮澤右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官劉德壽中華民國八十九年十一月十日附論罪科刑依據之法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以下有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。