裁判字號：最高法院109年台上字第4561號刑事判決
裁判日期：民國109年10月22日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4561號上訴人 蔡孟修 選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
108年11月6日第二審判決（108年度原侵上訴字第8號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第6064號，106年度偵字第377號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、加重強制性交部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡孟修有其事實欄二所載，攜帶兇器（水果刀）、侵入住宅對A女（姓名、年籍詳卷）為強制性交之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以刑法第222條第1項第7款、第8款之加重強制性交罪，量處有期徒刑8年8月，並為相關沒收之諭知。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人上訴意旨略稱：上訴人犯後已坦承有對A女為強制性交之犯行，並深知悔悟，惟堅絕否認於對A女強制性交時有攜帶兇器。本件扣案被認定為「兇器」之刀械，經警方及法院送驗結果並未採得上訴人之DNA及指紋，自不能僅憑A女之指訴，即為上訴人不利之認定。且A女於警詢時已明確指稱上訴人行為當時手持刀械，並無穿戴手套等語，原判決謂上訴人犯罪時有戴手套，且因行為人刻意避免等原因，致未能於現場及相關證物檢出指紋及DNA等，實與常情無違等語，顯與A女之指證及卷附資料矛盾。若上訴人行為當時確有攜持刀械，且未戴手套，按諸一般人犯罪時因緊張或情緒不定，必分泌大量體液，上訴人既持刀威脅A女，且持刀力道非淺，時間亦非短暫，豈有未能自扣案刀械上驗得上訴人之
DNA或指紋之理。況當時A女已就寢，燈光昏暗，其乍然醒來，能否看清楚上訴人是否持刀，手中所持物品是否確為刀械，亦非無疑。更何況上訴人若有持刀威脅A女，又何須毆打A女？是A女指訴上訴人持刀作案一節，應非可信。此外，原判決既謂上訴人心思縝密，故於犯罪時刻意穿戴面罩、帽子、手套，又豈會將作案之兇刀留置現場？再觀諸本件水果刀查扣時之照片，其尖端朝上，筆直架放在木箱上，尚有藥品疊放在上，似非遭隨意棄置，更非案發所應有之樣態。原判決認定上開水果刀被查獲時之狀態，係上訴人犯案後隨意棄置一節，顯與事實不符。上訴人既未持扣案之水果刀犯案，原判決據此認定其犯罪情節而為量刑，自失所據，且上訴人先前所犯罪行與本件犯行性質不同，原判決遽依累犯之規定加重其刑，亦有不當云云。
三、惟查：
(一)按證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人所為不利於己之部分供述（即坦承侵入住宅對A女強制性交）、A女、檜木店店長林○原、鑑定人侯○君之陳述、內政部警政署刑事警察局鑑定書、監視器截取照片、現場照片、宜蘭縣政府警察局礁溪分局現場勘查報告、扣案面罩、水果刀等證據資料，認定上訴人於民國105年10月15日凌晨5時1分許，穿戴面罩，侵入宜蘭縣○○鄉○○路林○原經營兼作住宅使用之檜木店2樓行竊無所得後，見A女在該處房間睡覺，竟基於加重強制性交之犯意，攜持置於該處廚房之水果刀1把，於同日凌晨5時10分許進入
A女房間，持刀脅迫A女，對A女為強制性交得逞，已詳敘其所憑證據及理由。對於上訴人所辯其於犯案時並未攜持水果刀一節何以不足採信，以及扣案水果刀上未能驗出上訴人之指紋及DNA，何以不足以為有利於上訴人之認定，已依據卷內證據資料詳加指駁及說明（見原判決第4至5頁），核無違誤。上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，就其於犯案時有無攜帶扣案之水果刀之單純事實再事爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
(二)司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法。原判決已說明：上訴人於前案執行完畢後，仍不知謹慎自制，僅隔數月，即再犯本件加重強制性交之重罪（最低本刑為7年以上有期徒刑），顯見其具有特別惡性，且對刑罰之反應力明顯不足，爰依累犯規定加重其刑，尚不生罪刑不相當之情形，且以上訴人之行為責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形為量刑，所處之刑並未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（即法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，核無違法。上訴意旨就原審關於加重強制性交罪部分量刑職權之合法行使任意指摘，同非合法之上訴第三審理由。
四、綜上，本件上訴意旨所云各節，無非係對原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已指駁論斷之事項再事爭辯，並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，揆之首揭規定及說明，本件上訴人對原判決關於加重強制性交部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、加重竊盜部分：上訴人提起本件上訴，並未聲明就原判決之一部上訴，依刑事訴訟法第348條第1項規定視為對原判決全部上訴，而原判決關於上訴人所犯加重竊盜罪部分，係屬刑事訴訟法第37
6條第1項第2款所列不得上訴於第三審法院之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院（第一、二審均為有罪之論斷），上訴人猶對原判決關於加重竊盜罪部分一併提起上訴，難認為合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年10月22日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月27日