裁判字號：臺灣高等法院104年聲再字第551號刑事裁定
裁判日期：民國105年01月20日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事裁定104年度聲再字第551號再審聲請人即受判決人 葉兩 傳
賴郁芬 共同選任辯護人 孫正華 律師
吳龍偉 律師 張進豐 律師上列聲請人即受判決人等因違反公司法等案件，對於本院103年度上重訴字第33號，中華民國104年11月18日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院102年度金重訴字第29號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第17221號、第1832
5號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：
（一）由下列比利時K&L公司負責人與聲請人間往來電子郵件之新證據可知，比利時K&L公司實已授權聲請人銷售原確定判決附表六所示20顆鑽石，聲請人就系爭鑽石確有處分權限，縱認處分方式不當，應僅構成背信罪，絕無成立業務侵占罪，茲分述如下：
1.原確定判決附表六編號1-1、1-2之2顆鑽石（即原確定判決附表五編號2-7、2-8）：
查比利時K&L公司為因應和法公司於民國101年9月間舉辦之鑽石展銷會，分別於101年7月20日、同年8月21日出口第1批鑽石共2顆（即原確定判決附表五編號1-1、1-2）、第2批鑽石共55顆（即原確定判決附表五編號2-
1至2-55），供和法公司銷售，其中原確定判決附表六編號1-1、1-2所示2顆鑽石（即原確定判決附表五編號2-
7、2-8)，正係第2批出口之其中2顆。比利時K&L公司負責人AriLieber於上開第2批鑽石出口後之101年8月31日曾寄發電子郵件予和法公司員工Vero( 陳靜瑜 )，明白表示「為了幫助9月份鑽石展銷會銷售成功，同意和法公司提案，但和法公司需要保證至少賣掉10%」等語（見再審證2）；嗣於9月份展銷會結束後之101年9月20日，AriLieber又寄發電子郵件予和法公司員工Vero(陳靜瑜)，表示「希望和法公司持續更有力的銷售到年底」等語（見再審證3）。是比利時K&L公司確實授權並同意聲請人銷售含原確定判決附表六編號1-1、1-2之2顆石在內之第1批及第2批鑽石，聲請人對於上開2顆鑽石自有處分權限。
2.原確定判決附表六編號1-1、1-2以外之其餘18鑽石（即原確定判決附表五編號3-1至3-5、編號4-1至4-13）：查比利時K&L公司為因應和法公司101年11月間舉辦之鑽石展銷會，分別於101年11月06日、同年月10日出口第3批共5顆粉紅鑽（即原確定判決附表五編號3-1至3-5）、第4批鑽石共13顆（即原確定判決附表五編號4-1至4-13）。⑴就第3批共5顆粉紅鑽部分，和法公司於101年9月份展銷會後，旋即籌備同年11月份之展銷會，並以電子郵件邀請比利時K&L公司負責人AriLieber來臺協助展銷等語（見再審證4），AriLieber即於l01年9月21日寄發電子郵件回覆稱：希望和法公司將建議銷售之鑽石型號放在和法公司之客戶需求名單內等語（見再審證5），和法公司遂填妥需求單，其中需求單編號1及編號7之「15.87克拉」、需求單編號9之「0.5克拉」鑽石，即為原確定判決編號6-3、6-1之鑽石，和法公司員工Vero（陳靜瑜）於101年9月25日以電子郵件方式，將該需求單寄予AriLieber，並向其建議11月份展銷會主要展銷鑽石之顏色、大小（見再審證6），AriLieber於101年10月2日回信表示：其提供展銷之鑽石，已經使和法公司成為臺北最大的鑽石經銷商，此將有助於銷售等語（見再審證7）。⑵第4批鑽石共13顆部分，比利時K&L公司負責人AriLieber於101年11月8日寄發電子郵件表示：為擴大選擇，另外再多選了一些粉紅鑽等語（見再審證8），和法公司員工Vero(陳靜瑜)則於翌日(9日)寄發電子郵件向AriLieber回覆稱：5顆粉紅鑽不足以支應展銷會，請比利時K&L公司再提供其他種類鑽石等語（見再審證9），嗣比利時K&L公司則再寄送第4批共13顆鑽石予和法公司銷售，而於11月份展銷會結束後，
AriLieber於101年11月26日寄發電子郵件予聲請人表達感謝，並期許雙方更加緊密合作，謀求更多利益等語（見再審證10），復於同年12月20日寄發電子郵件稱：感謝和法公司努力銷售鑽石等語（見再審證11）。是比利時K&L公司確實授權同意聲請人銷售系爭第3批共5顆粉紅鑽及第4批共13顆鑽石（即原確定判決附表六編號1-1、1-2以外之18顆鑽石），聲請人對於上開18顆鑽石自有處分權限。
3.由上可知，聲請人對於上開20顆鑽石自有處分權限，雖聲請人嗣將該20顆鑽石為典當質押，而涉嫌違背比利時K&L公司之託付，然此應成立刑度較輕之背信罪嫌，要與業務侵占之構成要件有間，詎原確定判決未及調查審酌聲請人與比利時K&L公司間早已存在此一委託處理銷售鑽石之關係，逕認聲請人處分系爭20顆鑽石係易持有為所有，而論以業務侵占罪，原確定判決認定事實顯有重大違誤，而得合理相信聲請人應受輕於原確定判決所認罪名之判決。
（二）原確定判決審理程序中，聲請人未提出與K&L公司間之電子郵件及其他訊息，致聲請人主觀上誤認其就系爭鑽石具有所有權，自可處分，主觀上並無犯意，茲述如下：
1.查聲請人與K&L公司、Korloff公司均係口頭訂約（wordcontract），並由Korloff公司之Bassam擔任聲請人 葉兩傳 之擔保人（見再審證12），是故三方之契約及所有權關係均無以書面明文約定，僅可由三方之訊息往來中判斷所有權關係。又聲請人與Korloff公司之口頭約定中曾約定系爭商品所有權移轉予聲請人，且系爭鑽石之訂購均係經由Korloff公司提出需求單，貨運成本等由Korloff公司、K&L公司及和法公司進行攤提（見再審證13），K&L公司亦僅有對付款條件與聲請人進行討論（見再審證7），使聲請人誤認與K&L公司之約定亦係與Korloff公司相同，僅付款條件有所差異，而主觀上認定其對系爭鑽石具有所有權，自亦認其可處分系爭鑽石。
2.上開會議紀錄及電子郵件均係原確定判決未及審酌之新證據，可認聲請人就系爭鑽石，在主觀上認其具有所有權及處分權，即於質押之交易過程中無易持有為所有之故意，亦無不法所有之意圖，自難謂原確定判決所認之犯罪事實無違誤，受判決人顯可受更有利之判決，應可開啟再審程序。
（三）另由下列國立臺灣大學醫學院附設醫院出院病歷摘要，可知聲請人葉兩傳無參與質押之交易過程，難認與聲請人賴郁芬具有犯意聯絡及行為分擔，應認其無業務侵占之共同正犯事實，茲述如下：
1.聲請人葉兩傳於101年11月29日及同年12月3日即因封閉性下頷骨骨折多次就醫治療（見再審證14、15、16），另於101年12月4日至5日於臺北醫學大學附設醫院住院治療（見再審證17），又於101年12月13日臺灣大學醫學院附設醫院進行手術治療，於下頷骨等部進行固定，導致言語困難，直至102年3月20日始拆除固定裝置（見再審證18），而本件與 王國慶 及 林清明 之質押行為係於102年1月至3月間，聲請人葉兩傳應無法進行當面商務談判，即難認其於此數次之質押過程具有行為分擔之情事；又聲請人葉兩傳乃因和法公司已陷入跳票狀態，基於與聲請人賴郁芬之事實上夫妻關係，將老子曰公司之支票交由聲請人賴郁芬保管，聲請人葉兩傳並未參與質押實行過程，自無侵占犯行之行為分擔，而為聲請人賴郁芬業務侵占行為之共同正犯，原確定判決所認定之犯罪事實合理懷疑有所違誤，而應開啟再審程序。
二、惟查：
（一）按刑事訴訟法第420條業於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號修正公佈，並於104年2月6日施行，修正後之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：
「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，又同條第3項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」。是現行法所規定之新事實或新證據，固不以具備限於事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「新規性（嶄新性）」，惟仍應具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」要件，故是否准予再審，法院仍應依法判斷是否具備有該證據可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利之判決之「確實性（顯然性）」特性。而所謂「確實」之新證據，係指其證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，經「單獨或與先前之證據綜合判斷」，認足以動搖原判決，使受判決人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院101年度台抗字第905號裁定意旨參照）。次按證據之取捨，法院有自由判斷之職權，倘被害人、證人、或被告之陳述有部分前後不一致，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨。原審採用不利於被告之供述為判決之基礎，而捨棄不採彼等所為有利於被告之供述，若無違經驗法則或論理法則，雖原判決未敘明捨棄不採彼等所為有利於被告供述之理由，亦顯然於判決之結果無影響，自不容任意指為違法（最高法院78年度台上字第104號裁判意旨參照）。
（二）查聲請人葉兩傳、賴郁芬對於本院103年度上重訴字第33號即原確定判決聲請再審，雖據提出原確定判決之繕本及證據，惟經本院詳予審視原確定判決，得見原確定判決認定聲請人葉兩傳、賴郁芬（均為被告）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知和法公司與Korloff公司、K&L公司間之約定，和法公司向Korloff公司提出需求單，再由K&L公司提出報價，並運送鑽石來臺給和法公司，作為展覽銷售之用，和法公司於銷售鑽石後，必須將其銷售報表寄給Korloff公司，以利結算，和法公司並應於鑽石售出後一定時間內電匯付款予K&L公司，未售出之鑽石則需返還K&L公司，在和法公司未將鑽石售出之前，鑽石的所有權仍屬於K&L公司，其2人竟於展售期間的101年
9月起，即以所有人的地位，陸續將K&L公司所有、由葉兩傳及賴郁芬業務上所持有如原確定判決附表六所示之鑽石20顆，持向林清明、 林適民 、王國慶、 鍾陳承 、 邱漢銘 、 蔡佩君 等6人（下稱林清明等6人）典當或質押借款方式，將鑽石予以侵占入己（關於侵占的時間、借款債權人、借款金額等情，詳如原確定判決附表六「葉兩傳、賴郁芬典當質押的裸鑽明細表（一）」所示）等節，並參以所引用卷內之供述、文書證據及物證，再就聲請人辯稱部分，業已詳予批駁審究（見原確定判決第9至24頁），茲述略以如下：
1.被告葉兩傳雖非和法公司的負責人，但和法公司自101年
9月起向林清明等5人借款時，被告葉兩傳確實有與被告賴郁芬共同出面洽商的情況，顯見以如原確定判決附表六、七所示27顆鑽石典當、質押借款之事，是由被告2人所共同決定並為之：
⑴證人林清明於偵查中證稱：其於新北市土城市從事當鋪業
，101年9月11日賴郁芬約他到和法公司洽談典當借款事宜，賴郁芬有帶他去她在晶華酒店所開設的珠寶店，且有提供裸鑽的中英文證書、進口報單、完稅證據，所以他相信裸鑽的來源是正常的；其後，賴郁芬於同年9月19日拿出2顆裸鑽向他借款新臺幣（下同）2,500萬元，他委託朋友 蔡松源 去匯款，這筆借款因為在3個月後沒有繳息而流當；賴郁芬另於102年1與4日提出2顆裸鑽向他典當借款300萬元，這5顆裸鑽的典當已於102年7月19日流當，由他取得所有權等語（見他字第6114號卷一第158、
171頁，卷三第204至205頁），並提出與所述相符的當票2張、鑽石保證書、匯款申請書3張（同上卷三第161至168、194至195頁）等件為證。
⑵證人王國慶於偵查中證稱：其經由朋友介紹認識葉兩傳、
賴郁芬，知道他們2人有資金缺口，在借錢前葉兩傳有帶他去葉兩傳在晶華酒店所開設的珠寶店，葉兩傳說是要賣裸鑽給他，但他知道葉兩傳只是需要資金周轉，就跟葉兩傳說可以用原價將鑽石買回；在他的認知中，鑽石只要有保證書就可以交易，而且葉兩傳是做珠寶生意的；一開始他是在101年10月9日匯款2次各500萬元的款項到老子曰公司，葉兩傳給他7克拉的裸鑽；第2次是同年10月19日他拿1顆藍色裸鑽來，他匯款1,000萬元給老子曰公司；第3次是102年1月2日，葉兩傳拿了4顆裸鑽換回前述2顆裸鑽時，他匯款500萬元給葉兩傳；102年1月8日葉兩傳沒有再拿鑽石來，但他又匯款250萬、500萬元給葉兩傳，金額共計3,250萬元，至於其餘5顆鑽石是用現金150萬元幫葉兩傳向一位林適民的人要回來的；在從事這些交易過程中，都是賴郁芬跟他談的，但葉兩傳也在場，匯款時有時他是以自己名義，有時是請弟弟 王信一 匯款給他們2人，他們有開老子曰公司的支票給他等語（見他字第6114號卷一第1、77至78頁，卷四第53至55頁），並提出與所述相符的支票、借款契約書、保證書（同上卷二第4至20頁）、匯款申請書（同上卷四第1至5頁）等件為證。而由債權人林適民、債務人和法公司、連帶保證人賴郁芬與葉兩傳所簽訂的債務清償切結書（同上卷三第
122頁）來看，顯見和法公司確實積欠林適民600萬元，賴郁芬除提供名下不動產抵押借款外，同時提供裸鑽5顆，用以擔保其中的借款150萬元。
⑶證人鍾陳承於偵查中證稱：其不是從事珠寶買賣，他是在
桃園中壢經營正一當鋪業，經由同業的告知，知道葉兩傳、賴郁芬有資金需求，他們於102年4月初約在臺北市○○路的老子曰公司碰面，葉兩傳、賴郁芬2人都在場，賴郁芬詢問借款手續及利息，原本不是要典當裸鑽而是首飾，但雙方一直沒有交集，後來改說要典當裸鑽，他於同年月22日帶一位鑑價師到和法公司辦公室，賴郁芬一開始拿出5顆裸鑽，說要典當2,000萬元，他表明金額過高無法承做就離開了，但她當天一直以Line通訊軟體傳話來，說她當天需要用到錢，他們才又去她的辦公室，最後即以6顆裸鑽典當借款1,200萬元，她同時提供老子曰公司開立的支票、賴郁芬個人開立的支票各2張各50萬元，也就是共4張200萬元的支票給他，後來這4張支票都沒有兌現，他則以太太 鄭麗芳 的名義匯款，其後賴郁芬於102年5月23日親口向他表示，如果她於同年6月10日前無法贖回，她同意這6顆鑽石流當，他因此已將部分裸鑽出售等語（見他字第6114號卷二第105、120至121頁，卷三第20
5至208頁），並提出與所述相符的當票、Line對話列印資料、支票4張、保證書、貿易資料申報表、裸鑽照片、名片等件為證（同上卷二第108至118、125至135頁，卷三第219至221頁）。
⑷證人邱漢銘於偵查中證稱：其在臺北市○○○路○段經營
大磐實業公司，從事裝潢設計工作，他與葉兩傳、賴郁芬是朋友，他們從101年間就開始跟他借錢，102年4月29日2人打電話給他，說賴郁芬的銀行支票跳票，需要現金
280萬元，問他可不可以幫忙，隔日賴郁芬就與曹姓女會計師拿4顆裸鑽到大磐實業公司找他，說要賣裸鑽給他，等她有錢再買回來，並表示如果借款日起算7日內沒有還款，這4顆裸鑽就是他的，她同時拿了老子曰公司所開立
280萬元的支票給他，因為當時和法公司已經跳票了，她要跟他借錢去補和法公司的支票，他因為有看到保證書及海關進口報單，就拿了280萬元現金借給賴郁芬，後來這張支票退票後，他有打電話請葉兩傳、賴郁芬2人來處理，但他們一直未出面處理等語（見他字第6114號卷二第82、88、89頁，卷四第54、55頁），並提出與所述相符的支票與退票理由單、保證書等件為證（同上卷二第85頁，卷四第66至73頁）。
⑸證人蔡佩君於偵查中證稱：其與賴郁芬為朋友關係，賴郁
芬自101年7月起陸續向她借款，金額共計2,000萬元，賴郁芬陸續提出包括鑽石、項鍊、耳環等共18件珠寶質押在她這邊，並交付賴郁芬個人簽發的1,000萬元本票1張、和法公司簽發金額共1,000萬元的支票3張，這段期間賴郁芬有5、6次跟她換回質押的珠寶，最後也還了1,00
0萬元，但支票則退票了，她已經向臺北地方法院聲請發支付命令獲准等語（見他字第6114號卷二第136至137、
152頁），並提出與所述相符的支付命令、商品外借單、保證書等件為證（同上卷二第142至149頁）。證人蔡佩君雖否認賴郁芬有提供裸鑽向她抵押借款，惟依被告賴郁芬所製作鑽石Shinment表（見原審聲羈更（一）字第10號卷第27頁），其中載明持有者為「LIN」、「WANG」、「CHIU」、「CHUNG」等人所持有的裸鑽型號、克拉數等記載，均核與林清明、王國慶、邱漢銘、鍾陳承等人證述的情形相符，且被告賴郁芬確實有向蔡佩君抵押借款，則被告賴郁芬自不可能無故虛捏有將裸鑽抵押給蔡佩君的情事。是以，應認被告賴郁芬供稱：其確實有交付3顆鑽石給蔡佩君，可能蔡佩君的記憶有誤，在她印象中，給蔡佩君的3顆鑽石是1.1克拉、2.22克拉、1.89克拉，與和法公司交給葉兩傳、葉兩傳交給對方的買家名單都是這樣的紀錄等情（見原審聲羈更（一）字第10號卷第24頁），堪以採信。
⑹綜上所述，由前述證人證詞、被告賴郁芬的供稱及相關書
證，顯見與K&L公司合作交易的廠商雖然是和法公司，且被告葉兩傳並非和法公司的負責人，但自和法公司於101年7月開始對外借款時，被告葉兩傳即與賴郁芬有共同出面洽商的情況，尤其在被告賴郁芬以如原確定判決附表六、七所示27顆鑽石向林清明等6人質押或典當借款時，被告葉兩傳不僅曾一同出面與部分債權人洽商，而且曾開立自己擔任負責人的老子曰公司支票後，交付與債權人作為借款的擔保。據此，應認以如原確定判決附表六、七所示27顆鑽石向林清明等6人典當、質押借款之事，是由被告
2人所共同決定並為之。
2.本件和法公司與Korloff公司、K&L公司間雖未就裸鑽所為的交易行為訂定書面契約，但從和法公司與上開2家公司間往來的電子郵件內容，顯見其等就交易所為之約定為和法公司向Korloff公司提出需求單，再由K&L公司提出報價，並運送裸鑽來臺給和法公司，作為展覽銷售之用，和法公司於銷售鑽石後，必須將其銷售報表寄給Korloff公司，以利結算，和法公司並應於鑽石售出後一定時間內電匯付款予K&L公司，未售出之鑽石則需返還K&L公司，在和法公司未將鑽石售出之前，鑽石的所有權仍屬於K&L公司：
⑴關於鑽石交易，和法公司、Korloff公司及K&L公司經由
電子郵件往來議定，和法公司向Korloff公司提出需求單，再由K&L公司提出報價，並運送鑽石來臺給和法公司，作為展覽銷售之用，和法公司於銷售鑽石後，必須將其銷售報表寄給予Korloff公司，以利結算，和法公司並應於鑽石售出後一定時間內電匯付款予K&L公司，未售出之鑽石則需返還K&L公司等情，有和法公司與Korloff公司、K&L公司間往來的電子郵件附卷可稽（詳如原確定判決附表三「和法公司、Korloff公司、K&L公司間有關鑽石交易的大事記」所示）。
⑵被告葉兩傳雖辯稱：和法公司與Korloff公司（或K&L公
司）間之法律關係為「附賣回條件之買賣」；被告賴郁芬亦辯稱：和法公司與Korloff公司之交易條件係以買賣關係為架構，K&L公司基於履行輔助人之地位交付鑽石予和法公司時，和法公司已取得鑽石所有權云云。惟查：被告主張和法公司與Korloff公司間之法律關係為買賣關係，係以99年4月雙方協商之初，Korloff公司向被告葉兩傳提出合夥之合作方式，由雙方各以50%的比例投資（見本院卷一第260至270頁，上證一）；其後Korloff公司草擬的第一份正式合約以買賣關係為架構，要求和法公司就進口之鑽石精品以信用狀事先付款（見本院卷一第271至
296頁，上證二），和法公司並未同意；Korloff公司於
100年2月間提出第二份合約書，改採「寄售」模式，雖同意和法公司於精品售出後以月結方式付款，但由Korlof
f公司保留其產品之所有權（見本院卷一第297至318頁，上證三），但為和法公司所拒絕；Korloff公司於101年3月21日再提出第三份合約書，即不再含有Korloff公司保留所有權之條款（見本院卷一第324至338頁，上證五），而可證明雙方最終談妥的是買賣關係，而非寄售。然就上開被告所主張之第三份合約書，Korloff公司與和法公司並未簽訂，為被告所不否認，雙方間之法律關係自難以此為據；況在此之前Korloff公司固曾於第二份合約書提出保留所有權之條款，然雙方既無共識，亦無從依第三份合約書無此條款即認為Korloff公司已不再主張其有所有權。至於被告賴郁芬辯稱：第三份合約書約定採用ExWorks的貿易條件，除非合約間另有保留所有權的約定外，相關採購的Korloff商品於交付到和法公司所指定之運送人後，其危險負擔及所有權即應已移轉到和法公司云云。然Korloff公司既未簽訂該合約，顯然就該合約之內容有所保留，亦非當然同意其商品於交付時無條件移轉所有權與和法公司；況且和法公司就鑽石之價金分文未付，且無任何付款之擔保，尚難遽認和法公司已取得鑽石之所有權。又和法公司在向Korloff公司送出鑽石需求單之後，Korloff公司即表示會由工廠提出報價，嗣由K&L公司與和法公司聯絡，提出報價，並運送鑽石來臺給和法公司，作為展覽銷售之用（見本院卷一第350至353、354至35
6、378至379頁，上證九、十、十三），足見Korloff公司之鑽石係由K&L公司提供，Korloff公司亦非當然為鑽石之所有權人，如其非鑽石之所有權人，自無權直接移轉鑽石所有權與和法公司。
⑶被告賴郁芬雖辯稱：和法公司是以Korloff公司鑽石官網
上的批發價向Korloff公司下單採購，買賣關係無疑係存在和法公司與Korloff公司之間，對被告而言，由K&L公司交付的鑽石與其他由Korloff公司交付的珠寶並無不同，均屬Korloff公司產品，且和法公司於商品交付時即取得所有權云云。查和法公司於101年9月8日於其開設之Korloff專賣店售出兩顆鑽石（KM/307及C79/5），係以Korloff專賣店名義出具Invoice予客戶（見本院卷一第
384頁，上證十五），並依Korloff公司要求將該兩顆鑽石登載每週的銷售報表內（見本院卷二第108至110頁，上證二十四），固可證明和法公司係向Korloff公司訂購鑽石，以出賣予其客戶。然和法公司與Korloff公司就鑽石所有權之移轉並無特別約定，已如前述；而當時和法公司已知悉鑽石均由K&L公司所提供，且於售出上開2顆鑽石予客戶後，係由K&L公司出具出貨單及發票，並向和法公司催促付款事宜及結算貨款，業據證人 韋芬玲 、EmielLieber於原審證述明確，並有Invoice單、電子郵件、商業發票、電子郵件、賣匯水單附卷可稽（參閱如原確定判決附表三中101年9月7日、9月13日、14日、10月1日、10月2日、102年1月10日所示的相關說明與證據），足認Korloff公司並非出賣其所有之鑽石。而由如原確定判決附表三中101年9月17日、10月1日、10月2日、10月4日所示各電子郵件的記載，顯示在K&L公司運送如原確定判決附表五所示第1、2批裸鑽至臺灣並舉辦展售會後，雖然被告賴郁芬去信AriLieber，希望這2批裸鑽可以停留到11月初，並告知待收到新一批貨品時，即會將這
2批裸鑽寄回，但AriLieber仍透過陳靜瑜而與被告賴郁芬、葉兩傳的電子郵件中，要求必須於101年10月19日返還，必須和法公司返還這2批裸鑽時，才會寄送另一批裸鑽給和法公司；其後，由如原確定判決附表三101年10月26至28日、11月12日、12月4日所示各電子郵件的記載，顯見雖然因被告葉兩傳前往比利時K&L公司拜會與溝通，以致K&L公司在和法公司未寄還第1、2批裸鑽前，即於
101年11月6日、8日及12日陸續寄運第3、4、5批裸鑽至臺灣，但AriLieber仍然去信告知被告葉兩傳、賴郁芬：「我們當時提供第二批挑選內容時，便已經要求並且強調好幾次，第一批運送內容必須要返還，才能夠進行與新商品的交換事宜。我們期待您能夠理解並合作，因為我們已經承諾這些商品必須要送往其他客戶的年終季節展覽活動。在葉兩傳來拜訪前和拜訪當時，我們都強調過這點。」，後來更不斷催促和法公司應儘速運回第1、2批剩餘的鑽石，足見Korloff公司雖經由K&L公司提供鑽石供和法公司展覽銷售，但並無使和法公司取得所有權之意，Korloff公司及K&L公司應僅同意和法公司基於展覽銷售之目的出售鑽石，未出售之鑽石當然仍為K&L公司所有，和法公司負有返還之義務，此亦為被告2人所明知。參以如原確定判決附表三中101年12月6日、12月11日所示陳靜瑜寫給AriLieber的電子郵件中，陳靜瑜告知「葉兩傳有意願購買KM/473和AX/388兩顆鑽石，所以Ari只會收到51顆裸鑽和5顆原石」等內容，益見Korloff公司經由K&L公司提供鑽石供和法公司展覽銷售，並未將鑽石所有權移轉與和法公司，否則何需由被告葉兩傳購買，亦即和法公司在未售出鑽石前，鑽石所有權仍屬於K&L公司。至於Korloff公司如何出賣所有權屬於K&L公司之鑽石予和法公司，則屬Korloff公司與K&L公司間之契約關係，而與其與和法公司間之買賣關係無涉。故被告雖均辯稱：和法公司與Korloff公司（或K&L公司）間之法律關係非屬國際貿易上所稱之寄售（consignment），固非無據。然和法公司與Korloff公司（或K&L公司）間之法律關係雖非寄售，亦非當然即屬被告所主張之普通買賣或「附賣回條件之買賣」，而認鑽石交付和法公司時即移轉所有權，故被告辯稱和法公司已因買賣關係而取得鑽石所有權云云，並不可採。
3.被告2人明知和法公司在未售出鑽石前鑽石所有權仍屬於K&L公司，亦未自行購買原確定判決附表六所示之鑽石（其中編號1-1、1-2所示之鑽石係於典當後始表示購買），為解決自身因其他投資所造成的財務困境，竟共同持如原確定判決附表六所示之20顆鑽石向林清明等6人典當或質借款項，被告2人以所有人身分自居而處分的行為，即該當侵占罪的構成要件。至於被告葉兩傳辯稱：本案源起於和法公司與Korloff公司間之商業糾紛，竟推由K&L公司提起刑事告訴，其告訴之目的係為協助K&L公司取得保險金，並解決Ari以鑽石向銀行質押貸款無法清償之信用問題，本案既為純粹之商業糾紛，則被告葉兩傳即無刑事不法云云，並以被告葉兩傳於102年5月22日晚與EmielLieber之對話譯文為證（見本院卷二第224至237頁）。
然和法公司於售出鑽石前並未取得鑽石之所有權，已如前述，被告2人即無權利持以典當質押借款，尚難認本件係和法公司與Korloff公司間純粹之商業糾紛，亦與K&L公司得否取得保險金無涉，其此部分所辯亦不可採。
（三）綜上所述，原確定判決就其證據之取捨認定、不採之理由、並核與卷內被告2人不爭執之事實及供述，證人林清明、王國慶、鍾陳承、邱漢銘、蔡佩君之證述，及卷附前揭各項書證、物證等證據資料，相互參酌判斷，已詳予敘明得心證之理由，亦即原確定判決既採用其他之證據或證述證明聲請人葉兩傳、賴郁芬之上開共同犯業務侵占犯行，則未經採用之證據，自有明確說明採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，無庸於判決理由內一一說明。至聲請意旨提出之再審證2至14部分，僅係證明K&L公司提供鑽石供和法公司展覽銷售過程，並不足以證明K&L公司將鑽石所有權移轉予和法公司，且原確定判決已論述綦詳如上，聲請意旨所述無非係僅憑一己之見解，對原確定判決之法律見解或證據取捨與事實認定等事項重為爭執，惟此部分證據仍須以實質認定，並經判決確定，非得以再審形式審查程序審究。至聲請意旨提出之再審15至18部分，僅屬調查證據之請求，屬法院採證認事職權之行使，法院自有斟酌之權，法院本得審酌有無調查之必要，如認與待證事實無重要關係或待證事實已臻明瞭無再調查之必要，而未予調查，並無不當。再者，原確定判決並未認定聲請人葉兩傳、賴郁芬係受Korloff公司或K&L公司委任銷售上開鑽石，而認聲請人葉兩傳、賴郁芬所涉並非背信罪嫌，係因和法公司向Korlof
f公司提出需求單，再由K&L公司提出報價，並運送裸鑽來臺給和法公司，作為展覽銷售之用，聲請人葉兩傳、賴郁芬明知和法公司與Korloff公司、K&L公司間約定，未售出之鑽石需返還K&L公司，在和法公司未將鑽石售出之前，鑽石的所有權仍屬於K&L公司，卻將其業務上所持有之上開鑽石典當或質押予林清明等6人，認聲請人葉兩傳、賴郁芬所為均係犯業務侵占罪，聲請意旨所述，亦無礙於原確定判決就聲請人葉兩傳、賴郁芬共同犯業務侵占犯行之認定。職此，聲請意旨所述及所提出之證據資料，僅係就於事實審法院已主張或辯解部分漫為爭執，且於原審及本院業已提出，然原確定判決依其調查證據所得，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並說明其證據取捨與證據證明力判斷之心證理由，認聲請人葉兩傳、賴郁芬確有上開共同犯業務侵占犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗及論理法則之情事，且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定，揆諸前揭意旨說明，聲請意旨所提證據非屬事實審法院判決前已經存在，而為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現者，或判決確定後始存在或成立之事實、證據，又非經相當調查不能證明其真偽，並非不須經實質調查程序僅從形式觀察即足以動搖原確定判決，殊與發現確實之新證據之意義不符。職此，洵不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國105年1月20日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官蕭世昌法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官彭于瑛中華民國105年1月22日