裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2324號刑事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2324號上訴人即被告 劉權鋒 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第318號，中華民國102年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第19141號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日
事實
一、甲○○為址設桃園縣中壢市○○路○○○號「豪師父健康館」之現場櫃臺人員，於民國101年9月10日下午4時許，基於意圖使女子與他人為猥褻行為之犯意，媒介自願從事俗稱半套性交易（即女子以手替男子撫摸性器官至射精為止）之成年按摩女子阮秀宜（原名阮紅怡）為男客 林彰偉 為猥褻行為，由甲○○收取90分鐘之按摩費用新臺幣（下同）1,000元（費用由店家與按摩女子按四、六比例分）後，即提供該館內
3號房間而容留其內為半套性交易，猥褻行為加收之500元由按摩女子獨得，甲○○則藉收取之按摩費用可從中獲取每月2萬5,000元之薪資以營利。 嗣甫 完成半套性交易之際，旋即為警到場臨檢而當場查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告甲○○（下稱被告）不利於己之陳述，被告均未爭執其陳述之任意性，自有證據能力；而證人阮秀宜、林彰偉、 陳鴻貴 於原審審理中所為之陳述，既經合法具結，自有證據能力；卷附現場包廂照片係機械方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，要非供述證據，無「傳聞證據排除法則」之適用，此外，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且均與犯罪事實具有關聯性，自有證據能力。至於被告上訴狀爭執證人阮秀宜警詢筆錄之證據能力，然本院以下列之事證，即足以證明其犯罪事實，就所爭執的部分，並未引之作為本案論罪科刑之證據，自無庸再論及此部分之證據能力。
二、訊據被告矢口否認有妨害風化犯行，辯稱：該處只是單純的養生館，並沒有從事色情，是男客自己拿錢誘使小姐為猥褻行為云云。然查：
㈠被告在址設桃園縣中壢市○○路○○○號「豪師父健康館」
擔任現場櫃臺人員，該店消費方式為按摩90分鐘收費1,000元，店家抽取400元、小姐收取600元，被告每月薪資為2萬5,000元，男客林彰偉於前揭時間進入消費，是被告上前接待並介紹收費方式後，提供該館內3號房間由按摩小姐阮秀宜為林彰偉服務等情，為被告於偵、審時所坦認，且經證人阮秀宜於原審審理時證述屬實（見偵查卷第46頁，原審卷第36至37頁），並有該包廂照片（見偵查卷第26頁）附卷可稽，此部分事實，可以認定。
㈡男客林彰偉當天就是要來接受俗稱半套性交易之猥褻服務
，才向被告洽詢，而在被告向之表明有從事性交易後，才提供該館內3號房間為場所，居間介紹自願從事半套性交易之阮秀宜替林彰偉撫摸性器官至射精為止之猥褻行為，而甫完成半套性交易之際，旋即為警到場臨檢而當場查獲等情，則據證人林彰偉於原審審理時證稱：警察問伊等有沒有做半套性交易，事實上就是剛做完，伊有跟警察講這件事，被告有跟伊講九十分鐘一千元，該有的都有，進去之後伊問被告有沒有做半套，他回答說該有的都有，一千元應該沒有包含半套，伊才會另外給五百元小費，伊去就是解決生理上的需求，所以在進門時候有問有沒有做半套等語明確（見原審卷第39頁反面至40、41頁反面）。證人阮秀宜於原審審理時亦證稱當天有為男客林彰偉撫摸性器官至射精為止之猥褻行為，並收取500元等情（見原審卷第37頁反面）。而證人即本件查獲員警陳鴻貴亦於原審審理時證稱：當天查到林彰偉的包廂，問他店裡面有無做半套從事性交易，林彰偉表示有做性交易，林彰偉說小姐有用毛巾擦拭，伊後來有去看毛巾，確認他講的話應該是實在，伊看到一條有精液等語（見原審卷第42頁反面、第44頁）。參以被告既然向男客收取按摩費用1,000元，則其中當有部分是用以支付被告每月之2萬5,000元薪資，故被告自有從中獲取報酬而藉以營利。綜此，被告意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯行，至為明確。
㈢被告以員警是為了績效刻意盤查林彰偉為由，否認證人林
彰偉前揭證述之真實性。然此部分經被告在原審詰問證人林彰偉時，證人林彰偉就此仍陳稱：警察問伊有沒有做半套性交易，事實上就是剛做完，伊有跟警察講這件事，後來警察就到每一間去問等語（見原審卷第39頁反面），並無被告所指為配合員警績效盤查而故為虛偽陳述之情。況且，證人林彰偉所稱有為半套性交易之事，亦經證人阮秀宜於原審審理時證述屬實，並無任何不實之情。是被告空言否認證人林彰偉陳述之真實性，自無足取。又被告雖以前詞辯稱是按摩女子之個人行為，而證人阮秀宜於原審審理時亦附和被告的說詞，陳稱：那天就是客人一直要求伊幫他，伊想說用手這樣應該沒關係，他就一直要求伊要按摩生殖器云云。惟查，依被告於檢察官訊問時所述：包廂有開一個窗可以看到裡面等語（見偵查卷第47頁），以及證人阮秀宜於原審審理時所述：按摩的包廂沒有鎖，就用拉的而已，外面可以打開裡面不能鎖，門口有玻璃可以看到裡面等語（見原審卷第38頁），證人陳鴻貴於原審審理時所述：二樓的包廂有玻璃可以從外面看到裡面等語（見原審卷第43頁），並有該前揭卷附之包廂照片可按。是若本件真係阮秀宜受男客林彰偉金錢利誘而為之個人行為，以該包廂門並無門鎖，且可自外看到裡面，又有被告在場擔任櫃臺而為管理之人可輕易察覺之下，阮秀宜豈敢如此肆無忌憚而私自為此等不法行為？再依證人林彰偉於原審審理時所述：按摩到一半的時候，伊問小姐願不願意跟伊做半套，他說好，伊就拿一千元給他找兩張五百元，伊先拿一千元給他換，伊在包廂裡面，小姐拿一千元走出去之後進來就拿兩張五百元進來等語，以及證人阮秀宜於原審審理時所述：他拿一千元給伊，伊拿去換成兩張五百元，五百元給他，他就給伊五百元等語（以上見原審卷第38頁反面、40頁反面）。是以阮秀宜要在為男客林彰偉為撫摸性器官之猥褻行為前，有先收取一千元後出去換款之行為，若本件真是男客一再苦苦相逼，何以阮秀宜竟不趁此之機向在場管理之被告反應？又若本件真是阮秀宜受男客金錢利誘的個人行為，何以其竟膽敢出來換款，而不怕遭在場管理之被告發現其與男客私下金錢授受的行為？綜上各情，顯見被告自始即明知男客要從事半套性交易，所以才會居中媒介自願從事性交易之阮秀宜，並提供上開包廂場所讓其為男客為猥褻行為，也因此之故，阮秀宜對於此等不法行為才會毫不避諱。故被告辯稱是男客以金錢誘使按摩小姐的個人行為云云，顯非實情，難以憑採，而證人阮紅怡以前詞陳稱是個人行為云云，亦係迴護被告之詞，自不足援為有利於被告之認定。
綜上事證，被告意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；所謂「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度臺上字第2186號、80年度臺上字第4164號、94年度臺上字第6002號判決要旨參照）。查，被告業於原審審理時供稱：店內消費地點係在二樓，有遙控鎖由伊保管，須人帶領，無法直接到二樓等情（見原審卷第36頁反面），此核與證人陳鴻貴於原審審理時所述：一樓到二樓是一個木製的遙控門，要請被告開門等語，及證人阮秀宜在原審審理時所述：被告係負責站櫃檯，客人進來的時候，就帶上去二樓等語（見原審卷第37頁反面、第38頁反面、43頁）相符，參以本件男客的按摩費用亦係由被告負責收取，則被告確為實際現場管理之人。是以被告主觀上有營利及使女子與他人為猥褻行為之犯意，客觀上又居間介紹按摩女子為男客為半套性交易，並提供其有權管理之現場包廂作為猥褻場所，按上說明，核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子為猥褻之行為，而容留以營利之罪。又被告先行媒介上開猥褻行為進而容留，媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書之證據並所犯法條欄內雖記載被告涉犯意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利罪嫌，惟犯罪事實欄內業已敘及在包廂內為猥褻行為之「容留」事實，本院自得予以審究，復因兩者屬同一條項之罪，自毋庸變更起訴法條。本件被告雖係受僱在現場擔任櫃臺，但卷內既無積極證據可以證明雇用被告之人知情並共同參與，故本件的行為態樣尚不及於共同容留，附此說明。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟有關媒介進而容留為猥褻行為，媒介之低階行為，應為容留之高度行為吸收，原審誤以媒介論罪，自有違誤。本件被告以前詞否認犯罪指摘原判決不當提起上訴固無理由，然原判決既有上述可議之處，應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告有妨害風化之前案經法院判處有期徒刑4月確定並執行完畢（嗣經減為2月，於96年8月29日易科罰金執行完畢，本件是在該案執行完畢5年後再犯，故不構成累犯），有本院被告前案紀錄表可按，其再犯本件，顯然不知悔改，以及其飾詞否認之犯罪後態度，但念及本件僅遭查獲犯行1次，情節尚非重大等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國102年11月20日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國102年11月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。