裁判字號：最高法院103年台上字第1624號刑事判決
裁判日期：民國103年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一六二四號上訴人 謝憲輝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年三月十一日第二審判決（一○二年度上訴字第一二五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第八○○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝憲輝上訴意旨略以：㈠上訴人於警詢中供出海洛因及甲基安非他命之來源係綽號「 志哥 」之成年男子，並帶警員至「志哥」之住所及經常出沒地點查證，另指證「志哥」之同居人為何人，嗣於第一審時又供稱該綽號「志哥」之人真名為「 陳以藤 」或「 陳日藤 」，現因案在監等情，已確認其毒品上游者之特定範圍，原審可向相關監所函詢，是否有發音相似之人犯，提供上訴人指認。然原審查詢之對象設定為「陳日藤」或「陳以藤」，上訴人所查知者僅係該上游者名字之發音，真正寫法並不知悉，本件自應再向相關監所函詢更為明確。原審未為調查，自有證據調查未盡之處。㈡第一審法院於民國一○二年十月二日審理時，陪審法官未參予審理，審判程序有違失之處。㈢原判決未具體說明被告以外之人於審判外之陳述，如何審酌作成時之情況認為適當，而得為證據，僅以依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定認有證據能力，顯違反證據法則，而屬理由不備。㈣上訴人始終坦承犯行，並供出上手配合查緝。於審理時亦請求勘驗毒品袋上指紋，以證實上游「志哥」之真實身分，原審向戶政機關查詢並無「陳日藤」或「陳以藤」之人，及多次前往「志哥」住處探查守候而未發現其行蹤等語，認本件未查獲毒品上游。然既無真實姓名資料，何來至住處探查守候之說？據上訴人所知，「志哥」有毒品前科，於九十四、九十五年間在法務部矯正署屏東監獄戒治完畢，若再勘驗毒品袋上指紋，應不難查獲，原審未為之，有應調查之證據未予調查之違法。㈤原判決既謂本件未查獲上游「志哥」之人，然如原判決附表一編號3部分之宣告刑，又稱販毒所得應與「志哥」之人連帶沒收、抵償，顯有矛盾。高雄市政府警察局刑事警察大隊一○二年七月二十九日函記載「志哥」之人身分仍積極偵辦中，該案僅憑上訴人之供述，即查獲「志哥」之同居女友 蕭容鈿 ，何以無法查獲「志哥」之人？有違常理云云。
二、惟查原判決依憑上訴人於偵查、審理時之自白，證人 劉盛發 、 謝馨怡 、 林志澤 、 涂献俊 之證言，扣案第一級毒品海洛因驗餘淨重零點四七公克、現金新台幣一千元、行動電話等物，卷附0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文，警員查獲涂献俊、上訴人時分別製作之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，查獲林志澤時所製作之扣押物品目錄表暨高雄市立凱旋醫院一○二年四月十五日高市凱醫驗字第二三五○八號濫用藥物成品檢驗鑑定書，高雄市政府警察局刑事警察大隊一○二年七月二十九日高市警刑大偵四字第○○○○○○○○○○○號函、一○三年一月十六日高市警刑大偵四字第○○○○○○○○○○○號函，法務部調查局濫用藥物實驗室一○二年六月七日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書，0000000000號、0000000000號行動電話申辦人資料等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品計七罪，又共同販賣第二級毒品一罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。本件依第一審一○二年十月二日審判筆錄記載，當日出席之審判長法官陳培維，法官張谷瑛及陳君杰（見第一審卷第一○四、一○九頁），核與第一審判決書記載之合議庭法官姓名相符，並無上訴意旨所指之法院組織不合法情形。又刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」原判決所引證人於審判外之陳述，業經上訴人、辯護人同意作為證據（見原審卷第五二、七六頁），原審審酌該等證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜做為證據之情形，因於判決中簡略記載其認該等證據有證據能力之理由，為其採證認事職權之適法行使，不能指摘為違法。
四、刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。對於上訴人所辯其於警詢時供出毒品來源為綽號「志哥」之人，並帶同警員至綽號「志哥」之人住所及經常出沒地點查證，並指證綽號「志哥」之同居人等語。原審經調查結果，已說明依高雄市政府警察局刑事警察大隊之函覆，如何尚未查獲綽號「志哥」之人；上訴人於原審所供「陳日藤」或「陳以藤」，經原審查詢戶籍資料之結果，亦無其人；高雄市政府警察局刑事警察大隊另函覆略以：依上訴人所指「志哥」之女友戶籍地址，多次探查守候結果，均未發現綽號「志哥」行蹤等情。因認本件並未因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯，無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。原審已盡相當之調查，且於理由中詳加說明，核無違誤之處。且於原審審判期日，對於審判長所詢：尚有何證據請求調查？上訴人、辯護人均答稱：無（見原審卷第七九頁反面）。上訴意旨仍以原審未向監所單位函詢「陳日藤」或「陳以藤」發音相似之在監人犯、未勘驗毒品袋上指紋，指摘原審證據調查未盡云云，自非上訴第三審之合法理由。
五、原判決以上訴人之自白、證人謝馨怡之證言、行動電話通訊監察譯文等證據資料，為其依憑，認定上訴人如原判決附表一編號3部分犯行，係與綽號「志哥」之人共同犯之，所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則之處。此與該綽號「志哥」之人是否經查獲，本屬二事，上訴意旨漫指原判決理由矛盾，並非依據卷內證據資料，而為具體之指摘。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年五月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官林英志法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十六日
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