裁判字號：最高法院103年台上字第1611號刑事判決
裁判日期：民國103年05月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一六一一號上訴人李○○（名字詳卷，代號0000000000Ｂ）選任辯護人 林復宏 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月三十一日第二審判決（一○二年度侵上訴字第四二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一一五八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李○○（代號0000000000Ｂ，名字及年籍詳卷附對照表）上訴意旨略稱：㈠、證人即告訴人0000000000（民國000年0月生，真實姓名及出生日詳卷附對照表，下稱Ａ女）之母親0000000000Ａ（真實姓名詳卷附對照表，下稱甲女）、 吳淑卿 均非於犯罪現場親自見聞之人，其等所為之證詞，係聽聞自Ａ女，且未經上訴人詰問，並無證據能力，乃原審未說明理由，遽採為對上訴人論罪之依據，與證據法則有違，併有判決所載理由不備之違誤。㈡、原審僅憑Ａ女片面不實之指證，別無其他補強證據，遽對上訴人予以論罪，違背無罪推定原則，其判決當然違背法令。㈢、上訴人乃基於同一犯意，於密接時間內，接續對Ａ女為強制猥褻之行為，僅應受一罪之評價，乃原判決予以分論併罰，自有違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係成年人，原為Ａ女之繼父（上訴人嗣於一○二年四月十七日與甲女離婚），與甲女、Ａ女一同生活於台北市萬華區（以下地址詳卷）住處。上訴人明知Ａ女係未滿十四歲之女子，竟基於對未滿十四歲女子為強制猥褻行為之犯意，自九十八年六、七月間起，至一○○年五月Ａ女年滿十四歲（詳細日期，詳卷附對照表）之前一日止，每隔數日或數月，趁甲女未在家之機會，在上開住處之廚房或Ａ女房間內，強行伸手進入Ａ女衣服內撫摸胸部，Ａ女以手推阻表示拒絕，其仍不予理會，違反Ａ女意願而為強制猥褻之行為得逞，前後共計十次等情。爰撤銷第一審判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子，為強制猥褻之行為十罪罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審所辯其係於Ａ女滿十四歲以後，才多次強行撫摸Ａ女胸部之陳述及辯解，併已敘明：㈠、前揭事實，已據上訴人於第一審法院坦承不諱，核與Ａ女之指證相符。甲女於偵查中亦證稱Ａ女於一○一年十月或十一月間，曾告訴伊說在其未滿十四歲前，曾多次遭上訴人強行撫摸胸部，經伊向上訴人質問，上訴人承認確有其事。㈡、吳淑卿於偵查中則證稱與Ａ女在教會認識，Ａ女為渠女兒之好友，於一○○年七月間，聽渠女兒說Ａ女於未滿十四歲前，曾多次遭上訴人強行撫摸胸部，乃邀Ａ女出來談話，Ａ女原先一直哭不肯講，後來才說出多次遭上訴人強行撫摸胸部之經過，渠就向甲女反應，甲女說Ａ女早曾告訴伊說在其未滿十四歲前，曾多次遭上訴人強行撫摸胸部。因認上訴人確有前揭對於未滿十四歲之女子，為強制猥褻之行為十罪犯行，而以上訴人翻異前詞辯稱係於Ａ女滿十四歲後，才多次對Ａ女為強制猥褻之行為云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據。於本件情形，甲女、吳淑卿關於其經Ａ女告知遭上訴人為前揭性侵害行為部分之陳述，就上訴人有無對Ａ女為強制猥褻行為犯行之直接待證事實而言，固屬傳聞證據。然其經Ａ女告知上情後，有關：甲女於Ａ女告知於未滿十四歲前就多次遭上訴人強行撫摸胸部後，向上訴人質問，上訴人承認屬實。吳淑卿聽渠女兒轉述Ａ女說於未滿十四歲前，多次遭上訴人強行撫摸胸部後，找Ａ女談話，Ａ女原先有所猶豫一直哭泣，之後方說出多次遭上訴人強行撫摸胸部之經過情形，吳淑卿聽畢Ａ女陳述後，向甲女反應，甲女表示Ａ女早已告知於未滿十四歲前曾多次遭上訴人強行撫摸胸部等情，均係甲女、吳淑卿實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非所謂之「傳聞證據」。原判決採納甲女、吳淑卿以實際經驗為基礎部分之陳述，為補強證據，作為上訴人係於Ａ女未滿十四歲以前對之為本件犯罪行為之佐證，自不能任意指摘為違法。上訴意旨指稱甲女、吳淑卿之證言全屬傳聞證據，無證據能力云云，係以自己之說詞，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又同法第二百四十八條第一項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」之問題。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人在被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法並未規定，檢察官必須於被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。又刑事案件被告對證人之詰問權，固為訴訟上之基本權利，惟是否詰問證人，當事人有處分權。本件甲女、吳淑卿於偵查中之證詞，並無顯有不可信之情況，依法即具有證據能力。而第一審及原審於準備程序期日及審理期日調查證據時，提示卷內甲女、吳淑卿於偵查中之陳述並告以要旨，訊問有無意見時，上訴人及辯護人均未聲請詰問甲女或吳淑卿，有各該筆錄之記載可憑（見第一審卷第十六頁正面、第二十五頁背面、第二十六頁正面、原審卷第二十六頁背面、第十五頁正面）。上訴意旨指稱甲女、吳淑卿於偵查中之證詞，未經上訴人詰問，並無證據能力，原判決未說明理由，遽為論罪之證據，有所違誤云云，係未依卷內資料，以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。上訴人自九十八年六、七月間起，至一○○年五月Ａ女年滿十四歲之前一日止，每隔數日或數月，先後對Ａ女為強制猥褻之行為共十次，各次犯罪行為之時間不同，係各別起意，各次犯罪行為本身均具有獨立性，當非實行單一犯罪之數個舉動，無由成立接續犯，原審因而予以分論併罰。此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨指稱所犯前揭十次犯行，僅應依接續犯法理論以一罪云云，係以自己之說詞，為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人確有前揭對於未滿十四歲之女子，為強制猥褻之行為十罪之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參酌Ａ女之指證，佐以甲女、吳淑卿之證詞，參互斟酌判斷，資為前揭認定，並非僅憑Ａ女片面之指證，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認於Ａ女未滿十四歲時犯罪所執之辯解，乃卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年五月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月十九日
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