裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國108年04月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度訴字第1號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳靖翔選任辯護人吳麗珠法扶律師被告王建源義務辯護人 林泓帆 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第5937、11618號、107年度軍偵字第43號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表二所示之叁罪，各處如附表二主文欄所載之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年肆月。
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。未扣案之販賣第三級毒品犯罪所得新臺幣陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之如附表一編號2所示之物沒收之。
事實
一、丙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用之蘋果廠牌IPHONE6型號金色手機(IMEI：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡1枚)所搭載之微信通訊軟體帳號「超級豬頭」，作為其聯絡販賣毒品之工具，於民國107年4月25日下午8時55分許稍前之某時，經 李姿瑩 透過真實姓名年籍不詳綽號「依依」之成年女子，與丙○○所使用之前開微信帳號「超級豬頭」聯絡交易第三級毒品愷他命之數量、及價格等事宜後，丙○○即於107年4月25日下午8時55分許，駕駛其母親 朱秀英 所有之車牌號碼000-0000號自用小客車至高雄市○○區○○路○○○號前某處，交付價值新臺幣（下同）1,
500元、重量約1公克之第三級毒品愷他命1包予李姿瑩，李姿瑩並當場交付1,500元予丙○○而完成交易。
二、甲○○亦明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與丙○○共同意圖營利，基於販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包之犯意聯絡，先由丙○○於107年5月11日下午8時許，將搭載前開微信帳號「超級豬頭」之蘋果廠牌IPHONE6型號金色手機1支及前開自用小客車交付甲○○使用，並約定若有他人撥打前開手機聯絡欲購買毒品咖啡包者，就由甲○○負責接聽電話聯繫販賣毒品咖啡包事宜，及推由甲○○持置於前開自用小客車後座上之毒品咖啡包前往進行毒品交易，再由其2人朋分販賣毒品所得牟利。適有 陳曦耘 透過真實年籍姓名均不詳綽號「 俊男 」之成年男子與甲○○所持用搭載前開微信帳號「超級豬頭」之手機聯繫販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包之數量、價格等事宜後，甲○○即於同日下午9時28分許，駕駛前開自小客車至位於高雄市楠梓區之油廠國小捷運站外某處，交付價值1,800元、重量不詳之含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包6包(無證據證明所含第三級毒品愷他命重量已逾純質淨重20公克以上)予陳曦耘，陳曦耘並當場交付1,800元予甲○○而完成交易，嗣由甲○○(起訴書誤載為 王建元 )分得其中600元，丙○○則分得1,200元以營利。
三、張ＯＯ(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，所涉販賣毒品部分，由高雄少年及家事法院另案審理中)亦明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與丙○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由丙○○於107年6月23日凌晨2時56分稍前之某時，以其所持用前開搭載微信帳號「超級豬頭」之手機與 李軍宏 聯絡販賣第三級毒品愷他命之數量、價格等事宜後，即推由張ＯＯ於107年6月23日凌晨2時56分許，駕駛前開自用小客車至位於高雄市○○區○○路某處之空地，交付價值2,000元、重量約1、2公克之第三級毒品愷他命1包予李軍宏，李軍宏並當場交付2,000元予張ＯＯ而完成交易，嗣由張ＯＯ分得其中300元，丙○○則分得1,
700元以營利。
四、嗣於107年5月31日下午4時許，經警持臺灣橋頭地方檢察署檢察官核發之拘票，在高雄市○○區○○○路○○○號拘提甲○○時，當場扣得甲○○所有而無證據證明與本案犯罪有關之如附表一編號1所示之蘋果廠牌IPHONE銀色手機1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號之SIM卡1枚）；嗣後經警於同年6月27日下午4時28分許，持本院核發之107年度聲搜字第296號搜索票至丙○○位於高雄市○○區○○○○○街○○號2樓之1之住處執行搜索時，當場扣得丙○○所有供本案販賣第三級毒品愷他命犯罪所用之如附表一編號2至4所示之蘋果廠牌IPHONE6型號金色手機1支(IMEI：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡
1枚)、電子磅秤1臺及夾鏈袋2包等物；另扣得丙○○所有而無證據證明與本案犯罪有關之如附表一編號5至8所示之蘋果廠牌IPHONE6型號銀色手機、蘋果廠牌IPHONE6型號粉紅色手機各1支、K盤2組(各含K卡1片)及現金4萬
6千元等物，以及扣得張ＯＯ所有而無證據證明與本案犯罪有關之如附表一編號9所示之手提包1個及第三級毒品愷他命19包(未經隨案移送本院)等物，始查悉上情。
五、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用言詞及書面陳述等各項證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告丙○○、甲○○及其等之辯護人於本院準備程序中均表示同意具有證據能力(見訴字卷第107、158、
159頁)，復均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院復審酌該等言詞或書面陳述等傳聞證據作成時之狀況，並無其他違法或不當之情形，又以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依前開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○2人於警詢、偵查及本院審理中均坦認不諱(見高市警楠分偵字第0000000000
0號卷〈下稱警二卷〉第1頁背面至第2頁背面、第3頁背面至第9頁正面、第131頁背面至第133頁背面；高市警楠分偵字第10772179200號卷〈下稱警三卷〉第29至35、123、124頁；高市警楠分偵字第10771463000號卷〈下稱警一卷〉第15至18、24、25頁；偵字卷第39至41、183至185頁；軍偵卷第27至30、61至63、109、110頁；聲羈卷第23、
25、27、29頁；訴字卷第87、89、91、93、152、153、19
0、191、248頁)，核與證人李姿瑩、陳曦耘、李軍宏及證人即共犯張ＯＯ於警詢及偵查中分別所證述之交易毒品情節均大致相符(見警一卷第28至32頁；警二卷第15至17、19至25頁、第32頁背面至第35頁正面；警三卷第75至80、84至
86、166至171頁；軍偵卷第19至21、134頁；偵卷第19至
21、27至29、111至113頁)；並有107年5月31日現場蒐證照片2張、被告甲○○所持用之手機微信通訊軟體帳號通訊內容之翻拍照片3張、甲○○指認陳曦耘之高雄市政府警察局楠梓分局(下稱楠梓分局)指認犯罪嫌疑人紀錄表、陳曦耘指認甲○○之楠梓分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、油廠國小捷運站內監視器錄影畫面翻拍照片3張、丙○○位於高雄市○○區○○○○街○○號之住處監視器錄影畫面翻拍照片3張、證人陳曦耘所持用之手機通訊內容之翻拍照片2張、楠梓分局扣押筆錄及扣押物品目錄表(受執行人：甲○○)、陳曦耘之勘察採證同意書、陳曦耘之楠梓分局偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表及濫用藥物尿液檢體監管紀錄表各1份、107年4月25日李姿瑩與丙○○交易現場蒐證照片5張、李姿瑩指認丙○○之楠梓分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、車牌號碼000-0000號自用小客車位於高雄市○○區○○路口之車牌辨識照片3張、張ＯＯ指認丙○○及李軍宏之楠梓分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、李姿瑩出具之自願受搜索同意書、楠梓分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(受執行人：李姿瑩)、甲○○指認丙○○之楠梓分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院107年聲搜字第296號搜索票、楠梓分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(受執行人：丙○○、張ＯＯ)各1份、搜索扣押現場照片4張、臺灣高雄少年及家事法院107年聲搜字第10號搜索票各1份、張ＯＯ遭扣案毒品之高雄市政府警察局楠梓分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單暨毒品初步檢驗照片、被告甲○○持用之手機微信通訊軟體帳號通訊內容之翻拍照片及譯文、陳曦耘之尿液之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄107年6月5日第KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、車牌號碼000-0000號自用小客車之車號查詢汽車車籍資料各1份、扣押物品照片10張、本院108年2月12日當庭勘驗丙○○經扣案手機之勘驗筆錄1份及扣案手機照片6張在卷可稽(見警一卷第9、20、22、34、37、39、41至46、87至91頁；警二卷第
28、30、31、36至42、134、136至144、146至151頁；警三卷第50至55、184、227頁；偵二卷第127、207至211頁；訴字卷第190、195至205頁)；復有被告丙○○所有如附表一編號2至4所示之蘋果廠牌IPHONE6型號金色手機1支(IMEI：
000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡1枚)、電子磅秤1臺及夾鏈袋2包等物扣案可資佐證；而前開扣案之如附表一編號2所示之蘋果廠牌IPHONE6型號金色手機1支(IMEI：
000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡1枚)，其內搭載微通訊軟體帳號「超級豬頭」，係供被告丙○○作為與本案各該毒品買受人分別聯繫交易第三級毒品愷他命之工具，以及扣案之如附表一編號3、4所示之電子磅秤1臺及夾鏈袋2包等物，則分別係供被告丙○○秤量、分裝其本案所販賣第三級毒品愷他命之物等節，已據被告丙○○於本院審理中 陳明 甚詳(見訴字卷第93、190頁)；基此以觀，足認被告2人上開任意性之自白均核與前揭事證相符，俱堪以採為認定被告2人本案犯罪事實之依據。
二、次按販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一；再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，而衡以本案被告2人分別交付第三級毒品愷他命或含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包予如前開事實欄一至三所示之各該買受人而論，販賣毒品之模式，係採取以被告丙○○前開所持用手機內所搭載微信帳號聯絡購買毒品之數量、價金，並約定交易毒品之時間、地點後，再以銀貨兩訖之方式販賣、交付毒品，如此甘冒風險，以積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品交易，當具有營利之意思甚明。再者，參之證人李姿瑩、陳曦耘及李軍宏業已分別證述各以如事實欄一至三所示之價格，分別向被告2人購買第三級毒品愷他命或含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包，且為一手交錢，一手交貨等語，核與被告2人所供認交易毒品之情節亦屬相符，均於上述甚詳；況被告2人與本案買受毒品對象間並無特別之親屬情誼，且前開證人業已明確證述向被告2人購買毒品時，有交付金錢而均屬有償之行為，有如前述；則倘非被告2人有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪風險之理；準此，揆以前開說明，堪認被告2人本案所為販賣第三級毒品愷他命之犯行，均應顯有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告丙○○所為如事實欄一至三所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行，及被告甲○○所為如事實欄二所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行，均應洵堪認定。
叁、論罪科刑：
一、核被告丙○○就事實欄一至三所示之犯行(共3次)，及被告甲○○就事實欄二所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至被告2人前開販賣第三級毒品愷他命行為前分別持有第三級毒品愷他命之數量，並查無其他積極證據足資證明其2人所販賣第三級毒品之重量均已達純質淨重20公克以上，則被告2人此部分販賣第三級毒品愷他命行為前分別持有第三級毒品愷他命之行為，自均不構成犯罪，附予敘明。又被告丙○○、甲○○就如事實欄二所示之販賣第三級毒品犯行，以及被告丙○○就如事實欄三所示之販賣第三級毒品犯行，與共犯張ＯＯ間，各有犯意聯絡及行為分擔之情，應均論以共同正犯。再者，被告丙○○所為如事實欄一至三所示之販賣第三級毒品愷他命犯行(共3罪)，犯罪時間、地點均為不同，犯意各別，行為亦互殊，應予以分論併罰。
二、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。
經查，被告丙○○於偵查及本院審理中業均坦認如事實欄一至三所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，及被告甲○○於偵查及本院審理中亦已坦認如事實欄二所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，業如前述；是就被告丙○○所為如事實欄一至三所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，及被告甲○○就事實欄二所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，俱予減輕其刑。
三、另按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院迭著有28年上字第1064號、38年臺上字第16號、44年臺上字第413號、59年臺上字第899號判例可資參照。再者，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，刑度可謂均屬重大，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：
㈠本案被告甲○○上揭所為如事實欄二所示之販賣含有第三級
毒品愷他命成分之毒品咖啡包犯行，該次販賣毒品對象僅有陳曦耘1人、販賣毒品價金僅為1,800元，嗣其與共犯丙○○朋分販毒所得，亦僅有獲利600元等情，有如前述；由此可見被告甲○○本案販賣毒品對象、次數及數量甚少；據上可認被告甲○○上開所為販賣第三級毒品所得獲利尚屬低微，益徵被告甲○○本案所為販賣第三級毒品之數量顯為有限，尚難認被告甲○○有以販賣毒品維生之意圖，足見其惡性尚非重大不赦；綜上各節以觀，堪認被告甲○○本案所為販賣第三級毒品之犯罪情節與大盤毒梟者自無法等同併論；是揆諸前開最高法院判決意旨，顯見就被告甲○○上開所為販賣第三級毒品犯行，如量處本罪已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後之最低法定刑度有期徒刑3年6月，猶仍嫌過重，而於客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處。綜合以上，本院就被告甲○○上開所為販賣第三級毒品罪，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈡至被告丙○○本案所為如事實欄一至三所示之販賣第三級毒
品愷他命犯行，除其販賣毒品種類分為第三級毒品愷他命及含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包外，且參酌被告丙○○前開販賣第三級毒品犯行，除自己係以其所有前開扣案如附表一編號2所示之手機作為聯絡販賣毒品之工具，甚而提供前開手機供共犯甲○○作為本案販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包之聯絡工具，進而提供前開自用小客車供共犯甲○○及張ＯＯ使用，而推由共犯甲○○、張ＯＯ前往毒品交易地點，與各該買受人進行毒品交易後，再與共犯甲○○、張ＯＯ朋分販毒所得，有如上述甚詳，並經本院審認如前；由此足徵被告丙○○就本案販賣第三級毒品犯行參與情節，應係較立於主導地位；且衡酌被告丙○○本案販賣毒品期間、數量、次數及獲利亦較本案共犯為多等情狀；兼衡以被告丙○○於本案販賣第三級毒品犯罪前，於106年間已因另涉犯同類販賣第三級毒品案件，除經檢警查獲移送偵辦，並經本院審理後，於107年5月29日判處有期徒刑3年10月在案，此有被告丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查；由上足見被告丙○○於前案遭查獲後，且尚在法院審理中，甚而於法院判決罪刑在案後，依然未知警惕，仍陸續違犯同類販賣第三級毒品犯行，顯見被告丙○○本案犯罪情節及惡性均屬非輕；綜合上述，揆之前揭最高法院判決意旨，本院認被告丙○○本案所為販賣第三級毒品犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，及參酌前開被告丙○○本案犯罪情節，認被告丙○○本案所為販賣第三級毒品犯行，尚無刑法第59條所規定縱處以本罪最低法定刑度，仍有過苛之虞，自無情堪憫恕，得酌減其刑之適用，附此敘明。
四、爰審酌被告2人均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所定之第三級毒品，且毒品乃有害於人體、戕害人身甚鉅，如一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，其2人竟僅貪圖個人不法私利，仍任意以上述方式將第三級毒品愷他命或含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包販賣予他人施用，其等所為除戕害他人身心健康，亦恐助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，其等所為殊不足取；惟念及被告2人於犯罪後業均坦認本案販賣第三級毒品犯行，態度尚可；兼衡以被告2人本案各自販賣毒品之動機、手段、參與犯罪情節及販賣毒品之價額、數量、次數，以及其2人各自獲利之程度；暨衡及被告2人之素行(見被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表)及被告丙○○、甲○○教育程度分別為高中肄業、高職肄業、家庭經濟狀況分為勉持、小康(見被告2人警詢筆錄受詢問人欄所載)等一切具體情狀，就被告丙○○上開所犯如事實欄一至三所示之販賣第三級毒品罪，分別量處如附表二各項編號主文欄所載之刑；另就被告甲○○上開所犯如事實欄二所示之共同販賣第三級毒品罪，量處如主文第二項前段所示之刑。
五、末查，被告甲○○於本案發生前並未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，素行尚可；又被告甲○○於案發時年僅20歲，尚有大好前程，一時未能認清毒品之危害，短於思慮、誤觸刑典，且其於本案犯罪後業已坦認犯行，堪認其已俱悔意，諒被告甲○○經此偵審程序及罪刑之宣告後，應能知所警惕，信其應無再犯之虞；故本院認就被告甲○○上開所宣告如主文第二項前段所示之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑4年；然為促使被告甲○○於日後得以知曉尊重法治之觀念，使其確切明瞭行為之危害，以糾正其偏差行為，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告甲○○一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告甲○○應向公庫支付5萬元，以期符合本件緩刑目的。
六、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。經查：⒈扣案之如附表一編號2所示之蘋果廠牌IPHONE6型號金色手
機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號之
SIM卡1枚，開機密碼201302），係為被告丙○○所有，並係供被告丙○○作為聯絡如事實欄一至三所示之販賣第三級毒品犯罪所用之物乙情，已據被告丙○○於警詢及本院審理中供陳在卷，核與共犯甲○○、張ＯＯ所為供述聯繫毒品交易之情節大致相符，業如上述，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告丙○○所犯如附表二各項編號所示之販賣第三級毒品罪所處各該主文罪刑項下，宣告沒收之；並依共犯責任共同原則及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告甲○○上開所犯共同販賣第三級毒品罪所處
主文罪刑項下，宣告沒收之。⒉另扣案之如附表一編號3、4所示之電子磅秤1臺及夾鏈袋
2包等物，均係被告丙○○所有，並分別係供其秤量、分裝其本案所販賣第三級毒品愷他命之物等節，業經被告丙○○於本院審理中陳明甚詳，前已述及；而被告丙○○、甲○○共犯如事實欄二所示之販賣第三級毒品犯罪部分，因其2人該次所販賣之毒品係含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包，又該毒品咖啡包之外包裝為白色印有SUPERMAN包裝咖啡包，並非係以夾鏈袋方式包裝一節，業經被告丙○○於本院審理中陳明在卷(見訴字卷第89頁)，核與證人陳曦耘及共犯甲○○分別於警詢及偵查中所陳述之情節相符(見警一卷第30頁；警三卷第123頁)；復參之被告丙○○於警詢中已陳明：其所販賣毒品咖啡包係向綽號「小飛象」之人購買，該毒品咖啡包買來時已經封起來等語(見聲羈卷29頁)，由上可見被告丙○○並無自行包裝其所販賣毒品咖啡包之情形；此外，復查無其他證據可資認定前開電子磅秤及夾鏈袋有經被告丙○○持以作為秤量或分裝前開毒品咖啡包之物；從而，本院尚難認定該等物品均係供被告丙○○及甲○○共犯如事實欄二所示之販賣第三級毒品犯罪所用之物；從而，本院僅得認定前開電子磅秤及夾鏈袋，應僅係供被告丙○○為如事實欄一、三所示之販賣第三級毒品犯罪所用之物；基此，故均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告丙○○所犯如附表二編號1、3所示之販賣第三級毒品罪所處各該主文罪刑項下，均諭知沒收之；然因本院無從認定該等物品係供本案被告2人為如事實欄二所示之販賣第三級毒品犯罪所用之物，故無從依共犯責任共同原則，於被告丙○○所犯如附表二編號2所示之販賣第三級毒品罪所處主文罪刑項下，及被告甲○○上開所犯共同販賣第三級毒品罪所處罪刑項下，諭知沒收之，附予述明。
⒊至扣案之如附表一編號1所示之蘋果廠牌IPHONE銀色手機1
支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡1枚），雖係被告甲○○所有，然其並未以該支手機與本案買受前開毒品咖啡包之買受人聯絡交易毒品事宜，亦未以該支手機及其內之行動電話門號與本案共犯丙○○聯繫本案販賣第三級毒品事宜等情，已據被告甲○○於本院審理中陳明在卷(見訴字卷第93頁)，此核與共同被告丙○○於本院審理中所述大致相同(見訴字卷第93頁)；又依本案現存卷證資料，亦查無其他證據足資證明該支手機與被告甲○○為本案販賣第三級毒品犯罪有關，則依罪疑有利被告原則，自應為被告甲○○有利之認定，復非屬違禁物或應義務沒收之物，故本院自無從為沒收之諭知，附予述明。至檢察官聲請宣告沒收該支手機部分，容有誤會，併予述明。
⒋又扣案之如附表一編號5、6所示之蘋果廠牌IPHONE6型號
銀色、粉紅色手機各1支等物，雖均係被告丙○○所有，然其並未以該等手機與本案毒品買受人聯絡交易毒品事宜，亦未以該支手機及其內之行動電話門號與本案共犯甲○○或張ＯＯ聯繫本案販賣毒品事宜，且其中1支手機作為與家人聯繫之用，另1支手機則係供其玩手機遊戲使用等情，已據被告丙○○於本院審理中陳明在卷(見訴字卷第93頁)；又依本案現存卷證資料，亦查無其他證據足資證明該等手機與被告丙○○為本案販賣第三級毒品犯罪有關，則依罪疑有利被告原則，自應為被告丙○○有利之認定，復均非屬違禁物或應義務沒收之物，故本院自無從為沒收之諭知，附此敘明。至檢察官聲請宣告沒收該2支手機部分，亦有誤會，亦予述明。
⒌另查扣案之如附表一編號7所示之K盤2組(含K卡各1張
)，雖係被告丙○○所有，然係供其施用三級毒品所用之物乙情，亦據被告丙○○於警詢及本院審理中陳明在卷(見警三卷第31頁；訴字卷第93頁)；又依本案現存卷證資料，亦查無其他證據足資證明該等手機與被告丙○○為本案販賣第三級毒品犯罪有關，亦非屬違禁物或應義務沒收之物，故本院自無從為沒收之諭知，附此敘明。
⒍又查扣案之如附表一編號8所示之現金4萬6千元，雖係被
告丙○○所持有，然部分現金為其女友所有，並非為其所有一節，亦經被告丙○○於本院審理中陳述在卷(見訴字卷第93頁)；又依本案現存卷證資料，亦查無其他證據足資證明該筆現金與被告丙○○為本案販賣第三級毒品犯罪有關，亦非屬違禁物或應義務沒收之物，故本院自無從為沒收之宣告，併此敘明。
⒎復查，扣案之附表一編號9所示之手提包1個，並非為被告
2人所有，而係共犯張ＯＯ所有一情，已據被告丙○○於警詢中陳明在卷(見警三卷第31頁)，核與共犯張ＯＯ於警詢中所述一致(見警三卷第76頁)；且依本案現存案卷資料，並查無其他證據足資證明前開手提包與本案被告2人或共犯張ＯＯ為本案販賣第三級毒品犯罪有關，亦非屬違禁物或應義務沒收之物，故本院自 無庸 為沒收之諭知，一併敘明。
㈡再查，本案被告丙○○所為如事實欄一至三所示之販賣第三
級毒品犯行之各次販賣毒品犯罪所得，及被告甲○○所為如事實欄二所示之販賣第三級毒品犯行之販賣毒品犯罪所得，雖均未據扣案，然依現存本案卷內事證，並無其他證據足認被告2人已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告2人所有；且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形；自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告丙○○所犯如附表二各項編號所示之販賣第三級毒品罪所處各該主文罪刑項下，分別宣告沒收之(沒收金額各詳如附表二各項編號主文欄所示)，及被告甲○○上開所犯共同販賣第三級毒品罪所處主文罪刑項下，宣告沒收之；並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
㈢至檢察官聲請就被告2人或共犯張ＯＯ所駕駛前往如事實欄
一至三所示之毒品交易地點進行交易毒品犯行之車牌號碼000-0000號自用小客車1輛，認係屬供被告2人本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，聲請宣告沒收一情。然按宣告刑法第38條及第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有規定。經查，本案被告2人或共犯張ＯＯ分別前往如事實欄一至三所示之毒品交易地點進行毒品交易時，固均係由本案被告2人或共犯張ＯＯ分別駕駛前開自用小客車前往各該毒品交易地點進行毒品交易，由此可認該輛自用小客車係屬供被告2人為本案販賣第三級毒品犯罪所用之物；然上開自用小客車為被告丙○○之母朱秀英所有，並非被告2人或共犯張ＯＯ所有，且係被告丙○○向其母借用乙節，已據被告丙○○於本院審理中供明在卷(見訴字卷第95頁)；又該輛自用小客車之登記名義人為朱秀英，亦有前開自用小客車之車號查詢汽車車籍資料1份在卷可考(見偵二卷第127頁)；況依現存本案事證資料，亦查無證據足資認定係第三人無正當理由提供予被告2人或共犯張ＯＯ使用；且若將被告2人或共犯張ＯＯ所使用前開自用小客車予以宣告沒收，衡以被告2人本案販賣第三級毒品犯罪所得及各自所犯所處罪刑，顯有過苛之虞，而有違反比例原則。綜此而論，本院審酌上揭各情，爰依刑法第38條之2第2項之規定，認無庸就前開自用小客車為沒收或追徵之宣告，附予述明。
㈣末按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38
條第1項固有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三級毒品既屬同條例第4條第6項、第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。經查，本案被告丙○○於前述時間為警執行搜索時，雖為警當場查扣毒品19包，而該等扣案之19包毒品，嗣經送請鑑定，確均含有第三級毒品愷他命成分等節，有前開楠梓分局扣押筆錄及扣押物品目錄(受執行人：丙○○、張ＯＯ)及高雄市立凱旋醫院107年8月20日高市凱醫驗字第54665號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可憑(見警二卷第134至144頁；偵二卷第21
9至225頁)，可見扣案之19包毒品俱屬違禁物無訛；然該等毒品，並非被告丙○○所有，而係共犯張ＯＯ所有一節，已據被告丙○○於偵查及本院審理中供述在卷(見警三卷第
31、32頁；偵二卷第40頁；訴字卷第93頁)；又共犯張ＯＯ嗣後於偵查中亦改稱：前開扣案之第三級毒品愷他命19包，係其自真實年籍姓名均不詳綽號「 阿天 」之人處取得，作為「阿天」抵償積欠其債務之用等語甚詳(見警三卷第79、80頁；軍偵卷第133頁)，核其2人此部分所述大致相同；況依現存本案卷證資料，亦查無其他證據足資認定該等毒品係供被告2人或共犯張ＯＯ為本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，自應為被告丙○○有利之認定，故本院就此部分扣案之第三級毒品愷他命19包等物，爰不為沒收之宣告，亦予敘明。
㈤末者，本案被告丙○○上開所犯各罪主文項下分別所宣告應
沒收之物，無定執行刑之問題，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行之，故本院無庸於主文之應執行刑項下再次為沒收之諭知，一併述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之2第2項、第40條之2第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國108年4月2日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官謝濰仲法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月2日
書記官李宛蓁附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────────┬───┬─────┐│編號│扣押物品名稱及數量│持有人│備註│├──┼─────────────┼───┼─────┤│1│蘋果廠牌IPHONE銀色手機壹支│甲○○│無證據證明│││（IMEI：000000000││與本案犯罪│││三二四七二三，含門號０九二││有關，無庸│││0000000號之SIM卡壹││宣告沒收。│││枚）│││├──┼─────────────┼───┼─────┤│2│蘋果廠牌IPHONE6型號金色手│丙○○│依毒品危害│││機壹支（IMEI：三五八三六七││防制條例第│││000000000，含門號││19條第1項│││0000000000號之SI││之規定宣告│││M卡壹枚，開機密碼201302）││沒收。│├──┼─────────────┼───┼─────┤│3│電子磅秤壹臺│丙○○│同上。│├──┼─────────────┼───┼─────┤│4│夾鏈袋貳包│丙○○│同上。│├──┼─────────────┼───┼─────┤│5│蘋果廠牌IPHONE6型號銀色手│丙○○│無證據證明│││機壹支（IMEI：三五四四四三││與本案犯罪│││000000000，無SIM││有關，無庸│││卡，開機密碼786628）││宣告沒收。│├──┼─────────────┼───┼─────┤│6│蘋果廠牌IPHONE6型號粉紅色│丙○○│無證據證明│││手機壹支（IMEI：三五三二六││與本案犯罪│││0000000000，含門││有關，無庸│││號0000000000號之││宣告沒收。│││SIM卡壹枚，開機密碼201302│││││）│││├──┼─────────────┼───┼─────┤│7│K盤貳組(含K卡各壹張)│丙○○│同上。│├──┼─────────────┼───┼─────┤│8│現金新臺幣(下同)肆萬陸仟│丙○○│同上。│││元│││├──┼─────────────┼───┼─────┤│9│手提包壹個│張ＯＯ│同上。│└──┴─────────────┴───┴─────┘附表二：
┌──┬────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄│├──┼────┼─────────────┤│1│犯罪事實│丙○○犯販賣第三級毒品罪，│││欄一│處有期徒刑叁年捌月。未扣案││││之販賣第三級毒品犯罪所得新││││臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全││││部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額；扣案之││││如附表一編號2至4所示之物││││均沒收之。│├──┼────┼─────────────┤│2│犯罪事實│丙○○共同犯販賣第三級毒品│││欄二│罪，處有期徒刑叁年柒月。未││││扣案之販賣第三級毒品犯罪所││││得新臺幣壹仟貳佰元沒收之，││││如全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額；扣││││案之如附表一編號2所示之物││││沒收之。│├──┼────┼─────────────┤│3│犯罪事實│丙○○共同犯販賣第三級毒品│││欄三│罪，處有期徒刑叁年捌月。未││││扣案之販賣第三級毒品犯罪所││││得新臺幣壹仟柒佰元沒收之，││││如全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額；扣││││案之如附表一編號2至4所示││││之物均沒收之。│└──┴────┴─────────────┘