臺灣高等法院102年度上訴字第535號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第535號刑事判決

裁判日期：民國102年04月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第535號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告邱柏晴上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第553號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵字第1281號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱柏晴施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、邱柏晴前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國(下同)90年3月2日執行完畢釋放，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2441號、90年度毒偵字第85號為不起訴處分確定。嗣於上開觀察、勒戒執行完畢後5年以內，再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經令入戒治處所施以強制戒治，於92年5月26日戒治期滿執行完畢。上開案件經原審以90年度訴字第718號判決判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定；又再因施用第一級毒品案件，經原審以91年度訴字第353號判決判處有期徒刑10月確定。再因施用第二級毒品案件，經原審以91年度易字第315號判決判處有期徒刑3月確定；另因搶奪案件，經原審以92年度訴字第39號判決判處有期徒刑10月確定，三案再經原審以92年度聲字第259號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，並與案接續執行，於93年11月18日假釋出獄付保護管束，嗣於假釋期間，又因施用第一級毒品案件，經本院以94年度上訴字第1703號判決判處有期徒刑1年2月，再經本院以96年度聲減字第1341號裁定減為有期徒刑7月確定，並與前開經撤銷假釋後之殘刑接續執行，於96年7月15日執行完畢（構成累犯）。因施用第一級毒品案件，經原審以97年度訴字第1932號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以98年度上訴字第1503號判決駁回上訴確定；因施用第一級毒品案件，經原審以98年度訴字第562號判決有期徒刑7月確定，上開二案，經原審以98年度聲字第972號裁定應執行有期徒刑1年確定，甫於99年5月26日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。
二、詎邱柏晴仍未戒除毒癮，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月28日，駕駛自小客車停放在基隆○○○區○○街路邊後，再於上開自小客車內，以將第一級毒品海洛因摻在香菸內，再點燃吸食之方式，施用海洛因1次。邱柏晴另於101年3月29日18時許，駕駛自小客車至基隆○○○區○○路路邊停放，再於上開自小客車內，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧而吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為毒品列管人口，經警通知於101年3月30日0時44分許至警局採尿送驗，結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告邱柏晴於原審及本院審理時坦承不諱，又被告為警所採集之尿液經送驗後，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000號）、詮昕科技股份有限公司101年4月20日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽，且參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定，足認被告所為任意性自白核與犯罪事實相符，其施用第一級、第二級毒品之事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告邱柏晴所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有事實欄一、所示論罪科刑執行完畢情形，有前開前案紀錄表1份附卷足憑，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項加重其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查:被告行為後，刑法第50條條文業經修正而於102年1月23日公布，於同年月25日施行；依修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是被告裁判確定前犯數罪者，應併合處罰，裁判法院一概須定應執行之刑；依修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，是於有修正後刑法第50條第1項但書情形時，審判中法院不得就被告所犯各罪定應執行之刑，留待執行中受刑人權衡所犯各罪得否易科罰金、易服社會勞動經定應執行刑與否於其自身之利弊得失，得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，從而於一定條件下賦予行為人發動定應執行之刑之請求權限。經新舊法比較，新法自較行為人為有利，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定。而本件被告所犯之2罪，雖均為得易科罰金之最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，惟其分別受有期徒刑7月、3月之宣告刑，並非均為有期徒刑6月以下之宣告刑而均得易科罰金；揆諸前揭說明，自應依刑法第2條第1項規定新、舊法比較，而適用修正後之刑法第50條第1項但書之規定，不予併合處罰之。原審未及為新、舊法之比較適用，而仍依舊法定其應執行刑，即有未恰，檢察官上訴執此指摘，為有理由。原判決既有可議而無可維持，自應撤銷改判。爰審酌被告屢有施用毒品之前科，仍不知戒改而一再施用，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危害他人等一切情狀，仍照原判決分別量處如主文所示之刑，宣告有期徒刑叁月部分併諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第41條第
1項前段、(修正後)第50條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國102年4月29日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴
書記官陳靜雅中華民國102年4月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。