裁判字號：臺灣臺中地方法院103年重訴字第443號民事判決
裁判日期：民國104年12月10日
裁判案由：確認優先購買權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決103年度重訴字第443號原告 蔡萬霖 （ 蔡瑞發 之承受訴訟人）
蔡誌育 （蔡瑞發之承受訴訟人）共同法定代理人 蔡瑞章 共同訴訟代理人 許博堯 律師複代理人 林蕙姿 被告 吳桂華 訴訟代理人 周志峰 律師上當事人間確認優先購買權不存在事件，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就本院103年度司執字第9434號強制執行事件中，對於坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地之優先購買權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又第168條至172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第168條、第175條及第176條分別定有明文。經查，原告蔡瑞發於訴訟繫屬後之民國103年9月13日死亡（見本院卷一第246頁），被告並於103年10月24日具狀聲明由其繼承人蔡萬霖、蔡誌育承受訴訟（見本院卷一第255-256頁），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）自台灣光復後為土地總登記開始，即為共有之土地；另兩造則為系爭土地目前之共有人。系爭土地北方面臨30米寬○○○區鎮○路，東南方臨接6米寬○○○區○○路，土地地形呈三角形狀，兩造土地之前手在數十年之前即成立分管契約，並在系爭土地分別建有房屋，原告前手所建房屋門牌號碼為臺中市○○區○○路○號（房屋稅籍編號為00000000000），被告前手所建房屋門牌號碼為臺中市○○區鎮○路○○○號（房屋稅籍編號為00000000000，整編後為臺中市○○區鎮○路0段000號，下稱系爭房屋），兩造分管土地之位置詳如證6示意圖所示。系爭土地經本院86年度沙簡字第577號及88年度簡上字第365號分割共有物事件民事判決確定分割方法為變價分割。
(二)原告所有門牌號碼臺中市○○區○○路○號原經營機車行，惟該房屋於100年2月11日失火焚毀。101年9月間，原告擬在系爭土地之分管位置重建房屋，卻遭人舉報為違章建築，施工中之建物於101年10月17日遭臺中市政府都市發展局派員強制拆除。103年1月21日，原告持本院86年度沙簡字第577號及88年度簡上字第365號民事確定判決，向本院執行處聲請變價分割系爭土地，被告則於103年3月12日在強制執行程序具狀表示伊有基地優先購買權云云，上開執行事件之拍賣公告亦載明被告有基地之優先購買權。103年6月12日，原告以新臺幣（下同）8,626,000元拍定系爭土地，執行法院即通知被告是否行使基地優先購買權。103年6月17日，原告具狀向執行法院聲明異議，惟遭執行法院於103年7月14日駁回聲明異議，理由略為「又執行法院僅從形式上就優先承買權之有無為認定，至於該優先承買權是否確實存在，則屬實體爭議，受不利益裁判之當事人，應另行提起訴訟，以謀解決。是以，聲明人如對相對人主張之優先承買權是否確實存在有所爭議，自應由聲明人另行提起訴訟，以謀解決」等語；執行法院上開見解參照最高法院77年台抗字第10號裁判要旨所持見解，不無可議之處，爰提起本件確認之訴。
(三)在本件訴訟，原告聲請執行法院變價拍賣系爭土地之時，其執行名義為本院88年度簡上字第365號民事確定判決，判決確定日期為89年10月27日。經查：兩造就系爭土地之原分管契約，因涉訟之分割共有物民事事件判決確定，原分管契約即已在判決確定日之89年10月27日終止，以上所述，參照最高法院82年台上字第2566號、最高法院99年台上字第82號、85年台上字第53號、85年台上字第1046號裁判要旨所持見解甚明。由此以觀，系爭土地在執行法院執行變價之時，兩造原成立之分管契約早已終止，被告又如何根據分管契約主張權利。
(四)被告主張自本件系爭土地變價分割判決確定之日（89年10月27日）後之13年間另行成立新分管契約云云，對此原告茲陳述意見如下：由最高法院89年台上字第333號及95年台上字第985號裁判要旨之見解可知，土地協議分割契約之時效既有民法第125條15年消滅時效規定之適用，同理，法院裁判分割確定判決之確定力及執行力，至少亦有15年之時效期間，至為明顯。由此以觀，本件原告縱遲至判決確定後13年始向執行法院聲請系爭土地之變價拍賣，並未有權利怠於行使之狀態，自不能以原告在判決確定後始向執行法院聲請變價拍賣，即認定兩造又就系爭土地另行成立新分管契約。
(五)且就分管契約本質而言，其法律效果，亦應類推適用不定期之使用借貸契約而非不定期之基地租賃契約，其理由如下：分管位置之共有人使用分管位置之土地並不須支付其他共有人任何之代價，由分管契約之無償性乙點之判斷，分管契約與不定期之使用借貸契約較為類似。共有人隨時可藉提起裁判分割終止分管契約，然如不定期之基地租賃契約，除租賃雙方合意終止外，基地所有人須至地上房屋不堪使用時始能終止不定期之租賃契約。換言之，不定期基地租賃契約之終止，條件嚴苛，並非基地所有人所能隨時終止。由此以觀，由共有人可隨時藉提起裁判分割終止分管契約乙節判斷，分管契約亦與不定期之使用借貸契約類似。倘解釋如不定期之基地租賃契約，除租賃雙方合意終止外，基地所有人須至地上房屋不堪使用時始能終止不定期之租賃契約。換言之，在地上房屋不堪使用之前（期間長達數十年），基地所有人並無法收回土地，不定期之基地租賃契約絕非定暫時使用之狀態而已。由此以觀，如將分管契約解為不定期基地租賃契約，亦明顯與分管行為僅暫時使用之狀態之性質相悖。綜上所陳，由以上內容應可判斷分管契約之本質與使用借貸類似，絕無類推適用不定期基地租賃契約之餘地。
(六)被告主張本院86年度沙簡字第577號及88年度簡上字第365號民事確定判決，所判決之分割方法為「變價分割」，故兩造就系爭土地之分管契約並不因而消滅等語。經查：共有人之分管契約因共有物之分割判決確定而消滅，為最高法院長久以來之實務見解，迄今仍未改變。分割共有物之目的乃為消滅共有關係，而分管契約之成立乃以共有關係之存在為前提，分管契約無法單獨脫離共有關係而存在，應為法學理論及邏輯上所必然。假設依被告之主張在共有物變價階段，共有人仍能主張分管契約之權利，且該權利在變價階段將進一步增強為土地法第104條之優先購買權者（物權之優先權），將產生以下後果：
1.共有土地之共有人並不侷限二人，共有人少則二人多則數十人甚至數百人以上皆有可能，如果在執行法院之變價階段，有二人以上之共有人出面主張分管契約之權利者，則原執行名義變價分割之分割方法，無異遭到推翻。
2.假設被告之主張正確者，分管契約之共有人縱未在變價階段主張土地法第104條之優先購買權，在拍定後仍能對拍定人主張不定期之租地建屋關係，試問：在此一情形下會有人去投標購買共有土地？此一情形將造成基於分管契約擁有地上物之所有人，在共有土地數度流標後，以極低之價格取得土地，對土地全體共有人造成損害。
3.假設被告之主張為可採者，如此將造成被告之分管範圍由其主張土地法第104條之優先購買權；至於原告之分管範圍則由其自行拍定，此一結果明顯與執行名義確定判決避免系爭土地成為無法建築之畸零地，故捨原物分割之分割方法而採變價分割之旨趣相悖。換言之，依被告之主張，執行名義確定判決之內容竟在執行法院之變價階段遭到全面推翻，由執行名義確定判決之變價分割變更為原物分割之結果，試問：依被告之主張，確定判決之確定力甚或法院判決之公信力何在？再者，共有人就共有土地存有分管契約，為一般之常態，而共有人在分管範圍之佔有行為復以興建房屋為占有之常態，假設本件被告之主張為理由者，在前述情形之裁判分割案例，法院就共有土地之分割方法如採變價分割者，此一確定判決變價分割之內容，將在執行法院變價階段共有人提出與本件被告相同之主張者，全面推翻確定判決之內容，不是嗎？
4.被告主張伊行使土地法第104條優先購買權之範圍可及於系爭土地之全部云云，亦容有誤會。由最高法院102年台上字第1508號裁判要旨之見解可知，在不定期基地租賃承租人之承租範圍「應以房屋占有之土地，及與該部分土地之使用有不可分離關係之附屬地（如庭院、走道等）為限」，此亦為日後基地承租人所能行使土地法第104條優先購買權之範圍，而非土地之全部，至為明顯。
(七)並聲明：確認被告就本院103年度司執字第9434號強制執行事件中，對於坐落系爭土地之優先購買權不存在。
二、被告則以：
(一)被告之丈夫 曹永全 於69年5月24日向訴外人 陳金池 與 陳媽強 （父子關係）購買系爭145-13地號之應有部分合計6分之3（即10分之5），並同時購買陳媽強所有坐落系爭145-13地號之建物（整編前門牌號碼○○○鎮○○里鎮○路○○○號）。
而從該鎮○路000號「房屋稅籍證明書」（參原告起訴狀「起課年月」欄可知該房屋始建於46年間（土造部份）與63年間（磚石造部份），至今均已有相當歷史。其間因曹永全於79年2月9日過世，被告於同年9月19日辦理系爭145-13地號應有部份二分之一之繼承登記，其上鎮○路000號房屋也由被告協議繼承之而辦理納稅義務人過戶完畢。再其後該房屋於87年6月15日整編為○○○鎮○路○段○○○號，目前為被告與子女在經營「今日彩色數位沖印攝影館」。
(二)原告之前手，即童姓共有人們原亦有搭建房屋（即門牌號○○○區○○里○○路○號房屋）在陳媽強房屋之旁邊，但原告尚未於86年4月18日向其前手購買系爭145-134地號應有部分二分之一前，該興安路2號房屋就已先拆除，而使系爭145-13地號產生一部分空地，此段時期原告還曾於83年10月間起至87年1月間多年地向被告承租鎮○路000號房屋房屋做為「進輝機車行」經營使用。原告大約於87年2月以後才在被告所有之鎮○路000號房屋的旁邊空地上以廢車廂及簡易棚架作為經營機車行使用。該廢車廂雖然掛上興安路2號之門牌號碼，但其實已非童姓共有人前手所搭建且已拆除之房屋，該廢車廂仍可移動搬運，僅能算是「動產」而非建物。該廢車廂與簡易棚架亦已經在100年2月11日之火災中焚燬，所以系爭145-13地號上不但不存在所謂門牌號○○○區○○里○○路○號之房屋，連廢車廂所充當之機車行店家也不存在。
(三)系爭鎮○路000號房屋於興建時當有得到當時共有人之同意（因原始興建人陳姓共有人與童姓共有人原本各自蓋有房屋，其間應有明示同意，至少有默示同意），且原告在還沒有成為系爭土地之共有人時還曾向蔡瑞發承租鎮○路000號房屋做機車行使用，更知該房屋之存在，而本案相關變價分割之一、二審判決，蔡瑞發當時所主張之分割方案也是主張分配給被告鎮○路000號房屋所坐落之基地，凡此均可知共有人即蔡瑞發一直以來均有讓被告使用基地之意思，且自系爭土地變價分割判決確定之日（89年10月27日）起之13年間，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於被告所占有土地之使用、管理，未予干涉。是以，該89年10月27日後迄今13年間存在之相互容任事實，無論係認定為「原86年4月18日前之分管契約」之延續，抑或認定為89年10月27日後所成立之另一新分管契約，均無解於蔡瑞發與被告間自變價分割判決確定之日後之13年間仍存有默示分管契約之關係，則爭執「86年4月18日前之分管契約」是否已經終止或何時終止已無實益，則房屋所有權人即被告即得依民法第425條之1的規定對系爭土地主張法定租賃權，進而得構成民法第426條之2與土地法第104條之優先購買權。至於房屋對基地有「物權」之優先購買權，其應優先於共有人之優先購買權等見解，有最高法院68年台上字第3141號判例與92年度台上字第396號民事判決要旨可資參照。
(四)在「變價分割」之判決的情況，因變價分割判決於判決確定時並無立即消滅共有關係與強制點交之形成內容，在真正變價程序完成前仍維持共有關係，自有保持現狀予以分管之實益，以尊重現有法律秩序，當必於變價拍賣程序完成將所有權移轉予單獨所有權人完畢，此際隨著共有關係正式消滅，分管契約才有相應終止之合理性。依臺灣高等法院臺中分院97年度上字第49號、臺灣高等法院96年度上字第791號民事確定判決之見解可知，共有土地分管契約之效力並不受嗣後法院之變價分割判決之影響。又所謂變價分割，係以法院拍賣方式進行，眾所皆知此亦屬於「買賣」性質（出賣各共有人應有部分之總和），而優先購買權就是針對共有物或房屋或基地進行買賣行為時所產生，被告所有系爭鎮○路000號房屋對基地有法定租賃權乙事當然不受買賣所影響，自得於系爭土地拍賣時，行使前述「物權」之優先購買權。
(五)本案相關變價分割判決之二審判決日期係89年10月27日，斯時判決始確定，而在此之前，88年4月21日已增訂民法第425條之1法定租賃權之規定（並自89年5月5日施行），而實務從此以來均趨向使土地與房屋之利用關係趨於一致之見解，故認為土地共有人之一在共有土地上單獨所有之建物對於共有土地也得（類推）適用民法第425條之1法定租賃權關係之權利。於是，土地共有人之一在共有土地上單獨所有之建物對於共有土地，除有分管契約之占有權利外，也將另獨立取得民法第425條之1法定租賃權關係之占有權利，此兩種權利為併存關係，建物所有權人均得引用之以為保護，俾能促使房屋與土地利用關係一致。民法第425條之1法定租賃權之規定係增訂於88年4月21日，在此之前因無民法第425條之1的規定，所以對於基地與房屋彼此間利用關係之保護因爭論不定而無法周延確定，原告所引司法行政部六十八年七月四日台68函民字第06380號函、司法院80年3月14日（80）廳民二字第0269號函乃至司法院第一廳77年1月23日法律問題研討意見，均係於民法第425條之1增訂之前的時期所研討，該等見解於民法第425條之1增訂後已不再合時宜。故即便原告提出所謂分管契約不論是在原物分割判決或變價分割判決均於判決確定時發生終止效力云云，然本件變價分割判決確定於前述法律增訂之後，被告在判決確定前已先另取得民法第425條之1法定租賃權關係之占有權利，故不論分管契約終止時期之法理爭論結果為何，本案原告另得依據判決前已發生之併存的民法第425條之1法定租賃權關係，對基地主張「物權」的優先購買權，乃不受影響。
(六)依司法院（72）廳民二字第0109號實務座談、鈞院98重訴字第168號民事判決、最高法院91台上字第1468號民事判決，可知實務上就房屋沒有佔滿同筆地號全部土地之情形時，其中有實際佔用之房屋基地範圍內之土地固享有基地優先購買權，而沒有給房屋佔滿之部分，若該基地有不能分割之情形時，依前述司法院（72）廳民二字第0109號實務座談研究意見之反面解釋，房屋所有權人亦得就該沒有佔滿之部份主張有基地優先購買權，蓋實務上向來側重土地之利用與房屋所有權歸併於一個主體，藉以發揮土地之利用價值也。系爭土地於前所提之分割共有物訴訟，即本院88年度簡上字第365號民事判決書第6頁第（二）點有論述：「...系爭土地可單獨申請建築使用，但若以原物分割方式分為兩筆，無論如何分割，該二筆土地均視為畸零地，無法單獨申請建築使用。」。雖然被告之系爭房屋沒有佔滿系爭土地之全部，但已屬大部份面積，且所剩未佔滿部位極為狹小，若再割出，則害得兩塊都將成為畸零地，此可解釋為系爭土地已有不能（不宜）再分割之情形，此際被告得連同未佔滿之土地部位一併行使基地優先購買權，始為合宜。況且，被告本人本來就是系爭土地共有人之一（所以具備了雙重優先購買權身份），就未為系爭房屋佔用之所剩狹小部位土地，基於也是該土地之共有人身份，讓被告得一併主張優先購買之，可促進土地之利用價值，實無不准之理。故本案系爭土地確已符合於前揭司法院（72）廳民二字第0109號實務座談研究意見所指之「該基地有不能分割之情形」者，故被告乃亦得就該沒有佔滿之部份主張對系爭土地全部之面積有基地優先購買權，以使系爭土地之利用與房屋權利歸併同屬於被告一個主體，藉以發揮土地之利用價值。
(七)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地（下稱系爭土地），為原告之被繼承人蔡瑞發與被告二人共有之土地，每人持分各1/2。
(二)原告之被繼承人蔡瑞發與被告二人就系爭土地成立分管契約，分管位置詳如臺中市清水地政事務所104年6月24日複丈成果圖所示，由被告與蔡瑞發二人各分管編號Ａ、Ｂ位置土地，使用現況如複丈成果圖所示：編號A部分面積57平方公尺為系爭房屋所占用；編號B部分面積32平方公尺為空地；編號C部分面積44平方公尺為道路使用。
(三)系爭土地經本院86年度沙簡字第577號及88年度簡上字第365號分割共有物事件，判決確定系爭土地准予變價分割。
(四)蔡瑞發於103年1月21日持本院86年度沙簡字第577號及88年度簡上字第365號民事確定判決為執行名義，向本院聲請變價分割系爭土地，並於103年6月12日第一次拍賣期日，由蔡瑞發以8,626,000元，拍定系爭土地；被告則向執行法院表示其對系爭土地有土地法第104條之優先購買權，並主張以相同價格優先購買系爭土地。
四、兩造爭執之事項：
(一)被告對系爭土地是否有土地法第104條之優先購買權？如被告對系爭土地有土地法第104條之優先購買權，則被告得主張優先購買權範圍為系爭土地之全部或限於臺中市清水地政事務所104年6月24日複丈成果圖編號Ａ所示位置之土地？
五、得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告蔡瑞發於103年1月21日持本院86年度沙簡字第577號及88年度簡上字第365號民事確定判決為執行名義，向本院聲請變價分割系爭土地，並於103年6月12日第一次拍賣期日，由原告蔡瑞發以8,626,000元，拍定系爭土地，被告則向執行法院表示其對系爭土地有土地法第104條之優先購買權，並主張以相同價格優先購買系爭土地，為原告所否認，有本院103年度司執字第9434號卷宗可稽，則被告對系爭土地有無優先購買權，兩造間有所爭執，執行法院對優先購買權存否復無實體審認之權限，當事人僅得依民事訴訟程序確定私權之存否，故關於優先購買權之有無，可依民事訴訟程序謀求救濟。被告就系爭土地是否有優先購買權之法律關係既不明確，致原告於強制執行程序中應買人之私法上地位有受侵害之危險，而此危險得以對上訴人之確認判決予以除去，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
(二)原告主張兩造間就系爭土地成立之分管契約，因本院86年度沙簡字第577號及88年度簡上字第365號判決分割共有物確定而告消滅，被告不得基於分管契約主張優先購買權等語，被告辯稱其基於分管契約使用系爭土地，於系爭土地坐落有法定租賃權之門牌號碼臺中市○○區鎮○路0段000號房屋（整編前門牌為臺中縣○○鎮鎮○路○○○號，下稱系爭房屋）存在，仍得依土地法第104條主張優先購買權等語。經查：
1.按共有物係屬全體共有人所共有，在分割前，各共有人固得約定範圍而使用之，但此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分割有間。故共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約及使用借貸契約，即應認為終止。共有人先前依該契約占用分割判決仍判歸全體共有人保持共有之部分共有物，即成無權占有，其他共有人自得依民法第767條、第821條之規定請求返還。分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，而共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。是系爭土地之分管契約，已因被上訴人提起本件分割共有物訴訟，而當然終止。且分管契約與協議分割契約不同，前者以共有關係繼續存在為前提，後者以消滅共有關係為目的。而共有人按其應有部分，對共有物固有使用收益之權，惟此項權利，因共有物分割，共有關係消滅時當然隨之消滅（最高法院85年度台上字第1046號、85年度台上字第53號、71年度台上字第1482號判決意旨參照）。查系爭土地為原告之被繼承人蔡瑞發與被告二人所共有，每人應有部分各1/2；原告之被繼承人蔡瑞發與被告二人前就系爭土地成立分管契約，分管位置詳如臺中市清水地政事務所104年6月24日複丈成果圖所示，由被告與蔡瑞發二人各分管編號Ａ、Ｂ位置土地，使用現況如複丈成果圖所示：編號A部分面積57平方公尺為系爭房屋所占用；編號B部分面積32平方公尺為空地；編號C部分面積44平方公尺為道路使用。系爭土地並經本院86年度沙簡字第577號及88年度簡上字第365號分割共有物事件，判決確定系爭土地准予變價分割，為兩所不爭執，並經本院至現場履勘屬實，有土地登記謄本、勘驗筆錄、土地複丈成果圖可佐（見本院卷一第17頁、第56-57頁、第63頁），及本院86年度沙簡字第577號、88年度簡上字第365號判決暨調閱上開卷宗可稽。則系爭土地係屬蔡瑞發與被告二人所共有，在分割前，各共有人故得約定範圍而使用之，但此項分管行為，不過定暫時使用狀態，與消滅共有關係之分割有間，故系爭土地經本院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約，即應認為終止，就系爭土地而言，被告之占有於裁判分割確定時，已失其分管契約為其占有權源，而變價分割更係將全部共有物付諸拍賣，共有關係全數解消，亦無同為共有人之分管人因判決分割而取得其所分管之土地情形，自應為相同解釋，則先前蔡瑞發與被告間縱有分管契約，亦應即終止。
2.被告雖辯稱縱認原有分管契約於本院判決變價分割確定時終止，然自89年10月27日起至103年1月21日蔡瑞發向本院聲請執行變價分割止，長達13年期間，蔡瑞發並未向被告為任排除侵害之意思表示，蔡瑞發應再次與被告間就系爭土地成立另一默示分管契約迄今等語，惟查，系爭土地共有關係因本院裁判分割確定時消滅，共有人對共有物之使用收益權利亦隨之消滅，先前蔡瑞發與被告間之分管契約，即應認為終止，業如前述，應無由再由蔡瑞發與被告就已消滅之共有關係及共有物之使用收益權利另默示成立一新分管契約，果爾，如日後分管協議終止不成，豈非需就已經本院裁判分割確定之系爭土地再次訴請裁判分割以終止新成立之分管契約，循環為之，顯非適法。且單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號判決意旨參照），縱以蔡瑞發於本院判決分割確定後，並未向被告就其占用系爭土地為任排除侵害之意思表示，亦難以此推認蔡瑞發再次與被告間就系爭土地默示成立另一新分管契約迄今。從而，被告辯稱其基於兩造先前及之後默示成立之分管契約主張優先購買權一節，洵非有據。
(三)被告再辯稱：其所有系爭房屋坐落系爭土地有民法第425條之1之法定租賃權存在，則於拍賣系爭土地時，其自得適用民法第426條之2、土地法第104條第1項之規定，依同樣條件行使優先承買權等語；但為原告所否認，並以前揭情詞置辯。
1.按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，88年4月21日增訂之民法第425條之1第1項定有明文。又民法債編修正施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定；民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國89年5月5日施行，分別為民法債編施行法第1條後段及第36條第2項所明文。而民法第425條之1係88年4月21日增訂之規定，民法債編施行法並無特別規定，從而應自上開修正條文施行之日起始有其適用（法務部92年11月10日法律決字第0920045280號函釋意旨參照）。
2.查被告主張系爭土地應有部分1/2及其上系爭房屋均係由其丈夫曹永全於69年5月24日同時向訴外人陳金池、陳媽強所購買，嗣曹永全於79年2月9日過世，再由被告繼承系爭土地應有部分1/2及系爭房屋之事實，業據其提出土地、建築改良物買賣所有權契約書、門牌證明書為證（見本院卷一第71、72頁），並有系爭土地登記謄本、土地登記簿、房屋稅籍證明書可稽（見本院卷一第12-20頁），復為原告所不爭執，惟斯時尚未增訂民法第425條之1之規定，則依上開說明，自無適用民法第425條之1規定而得推定有租賃關係存在，是被告辯稱依民法第425條之1之規定，伊與蔡瑞發間就系爭土地推定有租賃關係存在一節，顯乏依據，為不可採。則被告辯稱依民法第426條之2、土地法第104條第1項規定行使優先承買權，其前提要件須具有租賃關係存在，始得主張優先購買權，而曹永全係向陳金池、陳媽強同時購買系爭土地應有部分1/2與系爭房屋，並無出賣人即陳金池、陳媽強僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人即曹永全，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情事，蔡瑞發亦非系爭房地之讓與人，系爭房地買賣與蔡瑞發間並無任何關係，亦與民法第425條之1規定推定有租賃關係之前提事實有間，難認有何法定租賃權存在，於被告繼承系爭房地後，即無推定租賃關係存在可言，仍不能據此反推被告對系爭土地有優先購買權存在。
3.再按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例意旨參照）。又民法第425條之1規定及本院48年台上字第1457號判例，必須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用（最高法院93年度台上字第2554號、94年度台上字第551號判決意旨參照）。又按，土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係（最高法院73年度第5次民事庭會議決議意旨參照）。查蔡瑞發與被告均為系爭土地之共有人，就系爭土地之應有部分均各為1/2，被告則為系爭房屋之事實上處分權人，被告取得系爭房地所有權、事實上處分權，係基於繼承而來，被繼承人曹永全取得系爭房地所有權、事實上處分權則係同時向陳金池、陳媽強買賣而受讓之，業如前述，蔡瑞發取得系爭土地之應有部分則係向訴外人 童正淙 買賣而來，有土地登記簿可稽（見本院卷一第16頁），蔡瑞發與被告（曹永全）間，就其各自所有系爭土地之應有部分或系爭房屋，均無轉讓之法律行為存在，而雙方分別取得之系爭土地之應有部分或系爭房屋，亦非受讓自同一人，足見被告取得系爭土地之應有部分或系爭房屋之事實上處分權，並非受讓自蔡瑞發或其前手，及蔡瑞發或其前手並無僅將系爭土地之應有部分或僅將系爭房屋之事實上處分權讓與被告，而將系爭土地之應有部分及系爭房屋之事實上處分權同時或先後讓與被告之情事；而蔡瑞發取得系爭土地之應有部分，亦非受讓自被告或其前手，即被告或其前手並無僅將系爭土地之應有部分所有權讓與蔡瑞發，或將系爭土地及系爭房屋同時或先後讓與蔡瑞發之情事。從而，被告與原告蔡瑞發（承受訴訟人蔡萬霖、蔡誌育）間，既無有得推定租賃關係存在之前提基礎事實存在，依上開說明，即無最高法院48年台上字第1457號判例、73年度第5次民事庭會議決議意旨之適狀，自尚難認兩造間得推定之租賃關係存在，被告亦難據此主張優先購買權存在。
(四)按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後十日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人，民法第426條之2定有明文。又按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條亦定有明文。上開民法第426條之2之規定，亦係於88年4月21日增訂，民法債編施行法並無特別規定，同前(三)1.2.段關於同法第425條之1適用與否之論述，本案應無適用之餘地。且查系爭房屋係曹永全向陳媽強買受後由被告繼承，業如前述，則兩造間並無所謂租用基地建築系爭房屋之情事，亦無同時兼具並互為出租人或承租人之法律關係存在，而被告復未舉證證明兩造間推定有租賃關係存在，則依上開說明，被告抗辯依民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項之規定，而對系爭土地主張有優先承買權存在一節，即非有據。基此，本件被告對系爭土地既無優先購買權存在，則兩造爭執被告主張優先購買權範圍究為系爭土地之全部或限於臺中市清水地政事務所104年6月24日複丈成果圖編號Ａ所示位置之土地，即無再予論述之必要，併此敘明。
六、綜上所述，原告提起本件確認之訴，訴請確認被告就本院103年度司執字第9434號強制執行事件中，對於系爭土地之優先購買權不存在，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年12月10日
民事第六庭法官吳崇道正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月10日
書記官何惠文