裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第623號刑事判決
裁判日期：民國104年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第623號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告曾易聖選任辯護人張淑琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第14213號），本院判決如下：
主文曾易聖共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。
扣案之含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮及第三級毒品 硝甲西泮 成分之粉末貳拾包（含包裝袋）及液體貳瓶（含玻璃瓶），均沒收銷燬之；門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，與 林世倫 連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、曾易聖明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮，下稱MDPV）係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，其亦明知硝甲西泮（硝甲氮平）係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重逾20公克、販賣，其竟與林世倫（業經臺灣士林地方法院103年度訴字第88號判決判處有期徒刑1年8月，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起6個月內，向公庫支付新臺幣5萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供230小時之義務勞務確定）共同基於販賣第二級毒品MDPV及第三級毒品硝甲西泮之共同犯意聯絡，先由曾易聖於民國102年12月20日22時許，在UThome網際空間內之「北部人聊天室」，使用「咖啡工廠-懂得在秘」之代號，刊登販賣之訊息，為警員 張津華 於執行網路巡邏發現後，即由員警 賴世融 喬裝為買家「 阿仁 」而與曾易聖聯繫，曾易聖乃以綽號「 阿祥 」之名義，使用行動電話內建通訊軟體LINE與員警喬裝之買家「阿仁」傳送訊息，復以行動電話聯繫毒品買賣相關事宜，由員警賴世融喬裝之買家「阿仁」僅願以新臺幣（下同）4,000元之價格購買含有第二級毒品MDPV及第三級毒品硝甲西泮成分之粉末11包及液體之玻璃瓶2瓶，曾易聖即將買家「阿仁」之聯絡電話號碼交予林世倫，嗣林世倫即於103年1月4日22時45分許，以其持用之門號0000000000號行動電話（該SIM卡係由曾易聖提供予林世倫販賣毒品聯繫之用），以「阿祥」之弟弟之名義與買家「阿仁」之門號0000000000號行動電話聯繫，林世倫於電話中即問買家「阿仁」要不要改購買20包，如果購買20包，其明日即會從南部直接北上送貨過去，這樣車錢來回才不會虧本，如果只買10包則要等其等北部客戶一次聯絡完才會北上，否則不划算，買家「阿仁」即詢問「20（包）是多少錢？你哥沒跟你講嗎？」，林世倫即表示「沒有啊，他跟我講10」等語，並表示其要再問一下，雙方並約好在台北車站附近交易，待其詢問價格後再向買家「阿仁」報價等情，林世倫於詢問曾易聖後，隨即於同日時48分再撥打買家「阿仁」之門號0000000000號行動電話，並告知「20包8,000，2水」，雙方並約定於翌日上午11時見面交易毒品。之後即推由林世倫於103年1月5日上午攜帶含有第二級毒品MDPV及第三級毒品硝甲西泮成分之粉末20包及液體之玻璃瓶2瓶，欲將上開含第二級毒品MDPV及第三級毒品硝甲西泮成分之粉末20包及液體2瓶以8,000元之價格販賣予「阿仁」，而林世倫則依其與曾易聖之約定，可分得販賣所得價金4,000元。期間於同日10時14分許，因林世倫手機之儲值已用盡，遂由曾易聖以其所有之門號0000000000號行動電話，撥打買家「阿仁」所持用之門號0000000000號行動電話，向買家「阿仁」表示林世倫之手機儲值已用盡，買家「阿仁」遂表示由其打給林世倫聯繫，經買家「阿仁」與林世倫聯繫後，林世倫遂依約於同年月5日上午10時20分許，攜帶上開毒品抵達臺北市○○區○○路○○○號前，進入員警喬裝之買家「阿仁」所駕駛之自用小客車內，自背包取出上開含第二級毒品MDPV及第三級毒品硝甲西泮成分之粉末20包及液體之玻璃瓶2瓶，而著手實行販賣第二級毒品及第三級毒品之行為，林世倫於交付後欲收款之際，經警表明身分，當場逮捕林世倫而未遂，並扣得含有第二級毒品MDPV及第三級毒品硝甲西泮之粉末20包（驗前毛重合計67.74公克，驗前淨重合計50.94公克，驗餘淨重50.69公克，其中第三級毒品硝甲西泮純度約2%，驗前純質淨重約1.01公克）及液體之玻璃瓶2瓶（驗前毛重合計36.74公克，驗餘淨重
11.61公克，其中所含第三級毒品硝甲西泮成分，因微量純度未達1%，未能估算其純質淨重）及林世倫販賣毒品聯絡用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，扣於臺灣士林地方法院103年度訴字第88號案），而查悉上情。
二、案經林世倫於103年5月12日向臺灣士林地方法院檢察署告發曾易聖與其共同販賣上開毒品後，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後，曾易聖於同年8月11日始具狀向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自白上情，故臺灣士林地方法院檢察署檢察官乃呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署偵查，再由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項被告以外之人於審判外之供述，均經檢察官、被告曾易聖及其辯護人同意做為證據（見本院卷第48至49頁），且迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之做為證據應屬適當，均有證據能力。
二、本案下列所引用資以認定事實所憑之非供述證據，均據檢察官、被告及其辯護人表示同意做為證據（見本院卷第49頁至第50頁反面），且無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實業據被告曾易聖於103年8月11日向臺灣彰化地方法院檢察署提出刑事自首狀，表示其與林世倫共同販賣毒品，此有刑事自首狀1份在卷可稽（見103年度他字第1825號卷第1頁），且其嗣後於臺灣彰化地方法院偵訊、本院準備程序及審理時均坦認不諱（見臺灣彰化地方法院103年度他字第1825號卷第14頁、本院卷第24頁正、反面、第51至55頁），核與證人林世倫於警詢、偵訊證述之情節（見臺灣士林地方法院檢察署103年度他字第1766號卷第30至32頁、臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第7523號卷第38頁反面至第39頁反面）相符，並經證人賴世融、張津華於林世倫違反毒品危害防制條例案件偵查中證述綦詳（見臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第994號卷第72至75頁），且有UThome網際空間「北部人聊天室」代號「咖啡工廠-懂得在秘」之對話網頁及行動電話內建通訊軟體LINE簡訊對話內容列印資料、林世倫與員警之電話對話譯文、被告與員警之電話對話譯文在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署103年度他字第1766號卷第79至85頁、第75至78頁），而扣案之褐色粉末20包，經送鑑驗結果，確含有第二級毒品MDPV成分及微量第三級毒品硝甲西泮成分（驗前毛重合計67.74公克，驗前淨重合計50.94公克，驗餘淨重50.69公克，其中第三級毒品硝甲西泮純度約2%，驗前純質淨重約1.01公克）；扣案之淡橘色液體，經檢驗結果亦含有第二級毒品MDPV成分及微量第三級毒品硝甲西泮成分（驗前毛重合計36.74公克，驗餘淨重11.61公克，其中第三級毒品硝甲西泮因微量純度未達1%，未能估算其純質淨重），此有內政部警政署刑事警察局103年2月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷 可佐 （見臺灣士林地方法檢察署103年度他字第1766號卷第53頁正、反面），此外復有扣於他案（林世倫違反毒品危害防制條例案件）之含有第二級毒品MDPV及第三級毒品硝甲西泮之粉末20包、液體之玻璃瓶2瓶及被告與林世倫販賣毒品聯繫用之門號0000000000號行動電話1支（含被告提供予林世倫使用之SIM卡1張）可資佐證，足認被告出於任意性之自白核與事實相符，堪予採信。
二、被告曾易聖曾另因涉嫌於102年12月30日，在UT網際空間聊天室內，以暱稱「咖啡批發（懂得在敲）」，刊登訊息欲販售含有MDPV、硝甲西泮毒品成分之咖啡包，經警網路巡邏查覺，而在上開網路聊天室與被告攀談，確定欲販售之毒品咖啡包金額為2萬元、數量80包及交易時間、地點後，被告即於103年1月28日上午11時18分許，持用門號0000000000號行動電話與喬裝買家之警員聯絡，經警於同日上午11時53分許，在彰化縣溪湖鎮查獲被告曾易聖，並扣得門號0000000000號行動電話及毒品咖啡包5盒（共81包），經臺灣彰化地方法院103年度訴字第641號判決判處有期徙刑2年10月，被告上訴後，由臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1621號判決駁回上訴，再經最高法院104年度台上字第470號判決駁回上訴確定等情，此有臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1621號判決書及被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第78至82頁、第6頁反面至第7頁）。而本案先由被告於102年12月20日22時許，在UThome網際空間內之「北部人聊天室」，使用「咖啡工廠-懂得在秘」之代號，刊登販賣之訊息，為警員張津華於執行網路巡邏發現後，即由員警賴世融喬裝為買家「阿仁」而與被告聯繫，被告乃以綽號「阿祥」之名義，使用行動電話內建通訊軟體LINE與員警喬裝之買家「阿仁」傳送訊息，復以行動電話聯繫毒品買賣相關事宜，由員警賴世融喬裝之買家「阿仁」僅願以4,000元之價格購買含有第二級毒品MDPV及第三級毒品硝甲西泮成分之粉末11包及液體之玻璃瓶2瓶，被告即將買家「阿仁」之聯絡電話號碼交予林世倫，嗣林世倫即於103年1月4日22時45分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，以「阿祥」之弟弟之名義與買家「阿仁」之門號0000000000號行動電話聯繫，林世倫於電話中即問買家「阿仁」要不要改購買20包，如果購買20包，其明日即會從南部直接北上送貨過去，這樣車錢來回才不會虧本，如果只買10包則要等其等北部客戶一次聯絡完才會北上，否則不划算，買家「阿仁」即詢問「20（包）是多少錢？你哥沒跟你講嗎？」，林世倫即表示「沒有啊，他跟我講10」等語，並表示其要再問一下，雙方並約好在台北車站附近交易，待其詢問價格後再向買家「阿仁」報價等情，林世倫於詢問被告後，隨即於同日時48分再撥打買家「阿仁」之門號0000000000號行動電話，並告知「20包8,000，2水」，雙方並約定於翌日上午11時見面交易毒品，之後即由林世倫於103年1月5日上午攜帶含有第二級毒品MDPV及第三級毒品硝甲西泮成分之粉末20包及液體之玻璃瓶2瓶北上，欲以8,000元之價格販賣予「阿仁」，而林世倫則依其與被告之約定，可分得販賣所得價金4,000元，期間於同日10時14分許，因林世倫手機之儲值已用盡，遂由被告以其所有之門號0000000000號行動電話，撥打買家「阿仁」所持用之門號0000000000號行動電話，向買家「阿仁」表示林世倫之手機儲值已用盡，買家「阿仁」遂表示由其打給林世倫聯繫，經買家「阿仁」與林世倫聯繫後，林世倫遂依約於同年月5日上午10時20分許，攜帶上開毒品抵達臺北市○○區○○路○○○號前，進入員警喬裝之買家「阿仁」所駕駛之自用小客車內，自背包取出上開含第二級毒品MDPV及第三級毒品硝甲西泮成分之粉末20包及液體之玻璃瓶2瓶，而著手實行販賣第二級毒品及第三級毒品之行為，此有行動電話內建通訊軟體LINE之對話內容列印畫面及警員與自稱「阿祥」男子之電話錄音譯文在卷可佐（見臺灣士林地方法院檢察署103年度他字第1766號卷第78、84頁）。則衡諸本案中自稱「阿祥」之男子與喬裝買家「阿仁」之警員聯繫毒品交易過程及林世倫與喬裝買家「阿仁」之警員聯繫毒品交易過程，足認被告曾易聖與林世倫2人就本案販賣毒品犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔。
三、經查，邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告為智識健全之成年人，對於販賣甲基安非他命之重刑實知之甚詳。又第二、三級毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣第二、三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸第二、三級毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案雖未能精準計算出被告販入與販出該第二級毒品MDPV及第三級毒品硝甲西泮之差價（即營利賺取之淨額），惟被告於本院審理時供稱：我的部分就是每包拿150元的成本，其他多的利潤都給林世倫，即此次林世倫可拿到4,000元，而我拿到的4,000元，須扣掉往返高雄、臺北的高鐵車資等語（見本院卷第52頁反面至第53頁），且被告於103年1月4日通訊軟體LINE與喬裝買家之警員交涉交易內容過程中，雖有稱「4,000送你二瓶水」，惟嗣後林世倫再以電話與喬裝買家之警員談話過程中，有如下之對話：「林世倫：20的話（指20包咖啡包毒品），我明天可以送過去，這樣車錢來回才不會虧本，如果是你要10的話，就要等中北部才會一次上去，你要等嗎？還是怎樣？」、「警員：20是多少錢？」…「警員：你打給我報價。」、「林世倫：好，等下打給你。…」、「林世倫：20包，8,000，2水」，此有被告與喬裝買家「阿仁」之警員電話錄音譯文在卷可佐（見臺灣士林地方法院檢察署103年度他字第1766號卷第75至76頁）。
足見被告與林世倫顯係以對方所能提出金錢，作為基礎，計算交付毒品之數量，並據以收受對方所交付之金錢此顯係以錢易物，具有交易性質之商業行為，而被告與林世倫將本求利，主觀上具有營利意圖，應屬當然，且被告與林世倫2人又可以每包400元之售價中，扣除成本150元，而賺取利潤，準此，被告與林世倫主觀上顯有營利意圖，亦堪認定。
四、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案被告於本案中先在網路聊天室，使用「咖啡工廠-懂得在秘」之代號，復於員警在網路「北部人聊天室」向其詢問時，回稱「需要多少不零售歐」、「（問：最少要買多少）100包」、「第一次可以先進50」、「也有小水」等訊息，此有網路聊天室列印畫面2紙在卷可佐（見臺灣士林地方法院檢察署103年度他字第1766號卷第79、80頁），足認被告原已具販賣毒品之犯意。嗣後林世倫又依被告之指示，與員警喬裝之買家「阿仁」聯絡，由林世倫於電話中與員警喬裝之買家「阿仁」商議交易之數量、價額及交易地點，亦有林世倫與員警之電話對話錄音譯文在卷可佐（見臺灣士林地方法院檢察署103年度他字第1766號卷第75、76頁），復由林世倫攜帶第二級毒品MDPV及第三級毒品硝甲西泮到達約定之交易地點，經警當場逮捕，並扣得上開第二級毒品MDPV及第三級毒品硝甲西泮，是被告所為應論以販賣未遂。
五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第二、三級毒品未遂犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
六、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，而於同年0月0日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，將法定刑中之有期徒刑部分自「5年以上有期徒刑」提高為「
7年以上有期徒刑」，經比較新、舊法律，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
七、論罪科刑部分：㈠按最高法院25年非字第123號判例：「禁法上之販賣鴉片罪
，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」。係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與該則判例相同意旨之最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，該則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。復按3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮，即MDPV）及毒品硝甲西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品、第三級毒品，依法不得販賣。本案被告於取得上開毒品咖啡包並上網求售時，即有營利出售之意圖，業如前述；嗣被告及林世倫復與警方所喬裝之「阿仁」聯繫，並由林世倫與警方所喬裝之「阿仁」確定欲販售之毒品咖啡包金額、數量及交易時間、地點，則其犯行在此刻應已達著手階段，於嗣後遭查獲之時，因尚未及賣出，被告雖已著手販賣毒品行為之實施，惟未生交易成功之既遂結果，其犯罪尚屬未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪及修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項販賣第三級毒品未遂罪。㈡被告販賣第二級毒品前，所持有第二級毒品之低度行為，為
其販賣之高度行為吸收，不另論罪。而本件被告持有之粉末20包其中第三級毒品硝甲西泮驗前純質淨重約1.01公克，玻璃瓶2瓶所含第三級毒品硝甲西泮之純度未達1%，未能估算其純質淨重，因其持有之第三級毒品硝甲西泮之純質淨重未達20公克以上，故其持有第三級毒品行為，即無刑罰之適用，附此敘明。
㈢被告與林世倫就本案販賣第二、三級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔（詳前述），為共同正犯。
㈣被告以一行為同時犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒
品未遂罪，係以一行為犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。
㈤又被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟未生交易成
功之既遂結果，其犯罪尚屬未遂，其犯罪所生之危害較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈥次按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（參照最高法院99年度台上字第4962號判決意旨）。經查，被告於103年8月11日向臺灣彰化地方法院檢察署提出刑事自首狀，表示其與林世倫共同販賣毒品，此有刑事自首狀1份在卷可稽（見臺灣彰化地方法院103年度他字第1825號卷第1頁），其並於103年8月28日檢察官訊問時坦認上情，並表示其即係警方問其之阿祥等語（見臺灣彰化地方法院103年度他字第1825號卷第14頁），雖其嗣後於103年12月3日偵訊時僅坦承曾將毒品寄放在林世倫之租屋處，並與林世倫討論如何將毒品包裝成咖啡之模式，及如何販賣，惟仍辯稱：相關討論沒有定論，是林世倫私底下將伊的毒品拿去賣云云（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第7523號卷第9頁正、反面）；復於104年5月25日偵訊時又改稱：伊知道林世倫去臺北的事，伊是希望如果有人要毒品的話就1次出清，伊確實有拿毒品給林世倫，但林世倫案發時被查扣的毒品不是伊的；到底是不是伊的，伊也不清楚，但伊確實有請林世倫找買家等語（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第7523號卷第39頁正、反面），是以本案被告雖未於數次之偵訊均自白全部犯行，惟因被告既已曾向臺灣彰化地方法院檢察署提出刑事自首狀，並於103年
8月28日檢察官偵訊時自白犯行，且又於本院準備程序及審理時自白在案，是以就被告所犯本件販賣毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈦按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，供
出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1項得減輕其刑。然該減輕其刑規定之所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而破獲者而言，「供出毒品來源」與「破獲前手犯罪」兩者論理上須具有相當因果關係，始足以構成，並非前手之犯罪資訊來自被告，即足以獲得此項減刑之寬典（最高法院98年度台上字第1437號刑事判決參照）。本案被告於偵查中雖供出毒品來源為綽號「黑仔」、「烏龜」之人，惟因被告於偵查中並未供出上手資料，故檢察官及警察機關並非因而查獲毒品來源上手之情形，此有臺灣臺中地方法院檢察署104年11月3日中檢秀嚴104偵14213字第112743號函在卷可稽（見本院卷第40頁），是以被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑，附此敘明。
㈧被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告係初犯，且犯後坦承犯
行，足見悔意，請依刑法第59條規定酌減其刑，以啟自新等語。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告販賣第二、三級毒品之數量為20包及2瓶，若流通於市面將對社會治安及國民健康造成極大危害，幸而未售出方避免損害加劇，是被告縱未售出毒品獲取犯罪所得，其犯行之惡性仍屬非輕，且被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，而被告所犯上開販賣第二級毒品之犯行，業依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，遞減輕其刑，本院認為依其犯罪情狀，已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故毋庸再依刑法第59條規定酌減其刑，是以被告之辯護人此部分所為辯護並無足採。
㈨爰審酌被告欲販賣第二級毒品MDPV及第三級毒品硝甲西泮，
肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，且所欲販賣毒品之數量非微，惟被告於偵查中及本院審理中均已坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、手段、目的、大學畢業之智識程度（見本院卷第8頁個人戶籍資料查詢結果）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、關於沒收部分：㈠扣案之粉末20包其內所含之粉末驗餘淨重50.69公克、扣案
之玻璃瓶2瓶其內所含之液體驗餘淨重11.61公克，雖均兼含第二級毒品MDPV及第三級毒品硝甲西泮成分，惟因其內MDPV及硝甲西泮成分已混合，而無法析離區別，即應以其內含有第二級毒品MDPV，而依毒品危害防制條例第18條第1項規定，諭知沒收銷燬。又用以包裝上開粉末、液體之包裝袋20包及玻璃瓶2瓶，因與其內之毒品難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。至送鑑用盡之毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
㈡按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪
依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，此為實務上一向之見解（最高法院102年度台上字第724號判決意旨參照）。本案被告販賣毒品聯絡使用之門號0000000000號行動電話（扣於臺灣彰化地方法院103年度訴字第641號曾易聖違反毒品危害防制條例案，含SIM卡1張），為被告所有供本案犯罪所用之物，據被告自承在卷，縱該行動電話（含SIM卡1張）業於臺灣彰化地方法院103年度訴字第
641號違反毒品危害防制條例案件中諭知沒收，嗣並經判決確定，依上開說明仍從應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。
㈢於另案所查扣之共犯林世倫違反毒品危害防制條例案件之門
號0000000000號SIM卡1張（臺灣士林地方法院103年度訴字第88號林世倫違反毒品危害防制條例案件確定判決未諭知沒收），被告於本院審理時坦承該行動電話門號SIM卡係其所購買，並交予林世倫供販賣毒品犯罪所用之物等情（見本院卷第53頁反面），核與共犯林世倫於臺灣士林地方法院10
3年度訴字第88號案件供述情節相符，並有前述警方與林世倫電話側錄錄音譯文在卷可參（見臺灣士林地方法院103年度他字第1766號卷第75至77頁），因門號0000000000號SIM卡係屬特定之物，而被告與共犯林世倫就該沒收之門號0000000000號SIM卡應共同負責，且又無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，故依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，就未扣案之門號0000000000號SIM卡1張諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯林世倫連帶追徵其價額。
㈣惟於另案（臺灣士林地方法院103年度訴字第88號）所查扣
之共犯林世倫違反毒品危害防制條例案件之行動電話1支（不含SIM卡），被告否認為其所有，且共犯林世倫亦否認為其所有（見本院卷第53頁反面及臺灣士林地方法院103年度訴字第88號判決），此外復查無其他積極證據足認該行動電話1支為被告或林世倫所有，爰不予諭知沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第28條、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中華民國104年12月10日
刑事第七庭審判長法官石馨文
法官張凱鑫法官郭振杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林勝彥中華民國104年12月10日附錄論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。