裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第230號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第230號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告劉彥呈選任辯護人謝孟璇律師
鄭國安律師 劉怡孜 律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4801號），本院判決如下：
主文劉彥呈犯殺人未遂罪，處有期徒刑捌年拾月。
扣案開山刀壹把沒收。
事實
一、劉彥呈因工作問題而與 曾智鵬 發生糾紛，並對曾智鵬之處理態度心生不滿，遂於民國108年3月5日凌晨1時40分許，請友人邀約曾智鵬至址設高雄市○○區○○○路○○號之「享溫馨KTV」商談。曾智鵬應允後即於同日凌晨2時32分許到達享溫馨KTV，並上二樓走廊欲尋找劉彥呈所在之包廂，劉彥呈則正好與友人走出包廂外，一見曾智鵬，即基於殺人之犯意，取出預藏在身上之開山刀，持刀朝曾智鵬身上砍殺。曾智鵬見狀隨即往享溫馨KTV廚房方向逃跑，劉彥呈則持刀在後追砍，曾智鵬逃至廚房角落後因受傷不支倒地，並向劉彥呈求饒，劉彥呈仍繼續持刀朝以手護頭部，並蜷縮在地之曾智鵬身上砍殺，致曾智鵬受有軀幹及肢體多處深度撕裂傷，疑併肌腱、神經、血管損傷、出血性休克、右肱骨骨折及右脛骨骨折等傷害。嗣警方據報到場制止，並逮捕劉彥呈，扣得開山刀1把。曾智鵬則經緊急送醫始倖免於難。
二、案經曾智鵬訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。查證人 黃玟淇 在檢察官偵查中以證人身分所為之證述，業經依法具結，且被告、辯護人於審判程序均未主張上開證人在偵查中向檢察官所為之陳述有何顯有不可信之情況。本院另依辯護人之聲請，傳喚證人黃玟淇於審判程序中到庭作證，並給予被告及辯護人對質詰問之機會，是應可認上開證人黃玟淇於偵查中具結之證述有證據能力。至本判決所引用之其餘證據，檢辯雙方均不爭執證據能力，附此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有事實欄所載之客觀行為，惟矢口否認其主觀上有殺人之犯意，並辯稱：我承認起訴書的客觀事實，我確實有拿刀砍曾智鵬，但我真的沒有殺人的故意，只有傷害的故意。因為我們之前就工作的事情有爭執，他也在外面說要對我不利，且說自己有槍砲前科，所以我才帶刀要自保，但當下被曾智鵬刺激到，加上有喝酒，才造成曾智鵬的傷害。我當時並沒有往死裡砍的意思，只是想教訓曾智鵬云云；辯護人則為被告辯護稱：被告當時係受到曾智鵬的挑釁，且有刻意迴避攻擊致命的部位，曾智鵬事後復原之情況亦屬良好。另證人黃玟淇之證述顯有誇大之虞，且與證人曾智鵬、 陳冠麟 之證述有不符之處，是被告並無殺人的故意等語。經查：
㈠上揭事實之客觀部分，除據被告坦認不諱外，亦經證人即告
訴人曾智鵬於本院審理中、證人即在場目擊部分案發經過之晚班主任黃玟淇於偵查及本院審理中，及證人即在場目擊之該店廚師 王信雄 於偵查及本院審理中證述在卷，並有案發現場監視器畫面翻拍照片、現場被害人受傷照片及扣押物照片、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院108年3月
5日診字第0000000000號診斷證明書、同醫院108年4月10日診字第0000000000號診斷證明書、同醫院108年9月4日診字第0000000000號診斷證明書、同醫院108年4月10日高醫附行字第0000000000號函暨所附曾智鵬108年3月5日急診入院之病歷、高雄市政府警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、高雄市政府警察局新興分局扣押物品清單暨扣押物照片在卷可稽，是應堪以認定。
㈡按殺人未遂與傷害之區別，以行為人在下手加害時有無殺人
之故意為斷。具體而言，應視其犯罪之動機、使用之手段、攻擊之部位、下手之輕重程度，以及犯後之反應、態度等因素綜合判斷。查本案被告持以砍殺曾智鵬之開山刀1把，裸刀含刀柄全長約45公分，刀刃長約32公分，單面開刃，淨重約445公克，刀刃形狀約略呈現前寬後窄，刃部前端尖銳之造型，最寬處寬度約6公分，距刀尖位置約9公分處，連接握柄處最窄部分，寬度則約3.5公分之情，有本院108年12月4日當庭勘驗之審判筆錄1份，及扣押物照片2張存卷可參，足認被告所持之刀械具有相當之質量，無論長度、寬度乃至重量，均與一般家庭常用之菜刀、水果刀有別，對人體之危險性顯然較高。再者，依卷附曾智鵬之傷勢照片，明顯可見曾智鵬經被告持扣案開山刀砍殺之傷處，均產生極深之撕裂傷，左手臂甚至還已出現大塊缺口，足證該開山刀甚為鋒利，極具威力，可輕易切開人體皮膚、肌肉，如持之對人體揮砍，顯然對生命有直接、立即之危險性。
㈢又被告本案係因工作問題與曾智鵬起爭執，特地透過友人邀
約曾智鵬於上揭時、地到場，並先將扣案開山刀藏於背後，待曾智鵬到現場後，再取出預藏之開山刀砍殺曾智鵬，可見被告本案之犯罪動機並非係基於臨時衝動，而係有所預謀。另依證人曾智鵬於本院審理中證稱：被告當天從背後腰間拔出刀後，就一路追砍我到廚房，跑的過程中我右肩被砍了一刀。在廚房時我有拜託被告停手，但他還是繼續砍。我當時把手臂舉起保護頭部，在保護頭部的時候被砍到手，然後就失去知覺等語，及證人黃玟淇於偵查及本院審理中證稱：當時我本來在休息室吃飯，員工說有人拿刀砍進廚房，我跑過去廚房，現場已經血淋淋，被告還在砍人，曾智鵬已經腿軟坐在牆角。曾智鵬有向被告求饒，但被告還是繼續攻擊。被告揮刀蠻多次，是用力的揮。曾智鵬當時有保護自己的脖子跟臉，才會被砍到手。我近看就是骨頭，被告揮刀時，曾智鵬的血是亂噴的那種。過程中，被告有兩次轉過頭跟我說「你報警了沒？這個人快被我砍死了」，但是他講完還是繼讀砍等語，可見曾智鵬所受傷害之部位雖集中於四肢（尤其係手臂），但係因其在遭砍殺之過程中以手護頭部及蜷縮在地所致，且被告對自身行為足以造成曾智鵬死亡之結果，實已有所認識。再佐以依卷附病歷資料、傷勢照片可知曾智鵬兩側肩膀亦有遭被告砍傷，且傷口甚深之情，足認被告當時主要係朝曾智鵬之軀幹方向，以足以致命之力道揮砍，且在曾智鵬已求饒，KTV員工亦到場處理之情形下，被告仍未停止攻擊。
㈣從被告本案係預謀犯罪，持具有相當質量，極富危險性與攻
擊性之開山刀朝曾智鵬之軀幹方向猛砍多刀，且下手達深可見骨之程度，並於曾智鵬已求饒，及KTV員工已發覺犯罪並到場處理，自身亦認識到曾智鵬已有生命危險之情況下，仍不願停止攻擊等情，足證本案被告持扣案開山刀揮砍曾智鵬時，不僅客觀上已足構成殺人之行為，主觀上亦係基於殺人之犯意甚明。
㈤被告雖以前詞辯解，辯護人亦持前詞辯護，惟被告如確實擔
心曾智鵬可能對其不利，則其理應避免與曾智鵬見面，或係相約在警局等足以確保自身安全之處，但被告反主動透過友人約曾智鵬於一般人均在休息之凌晨時分至案發現場，且事前即已先準備好扣案之開山刀，並在曾智鵬未攜帶任何武器之情形下，拔刀揮砍，是本案顯屬預謀之犯罪，而非起於防衛或事出突然甚明。又如前所述，曾智鵬所受傷害雖集中於四肢，惟此乃因曾智鵬在遭砍殺之過程中，依本能閃躲並以手護住頭部，及蜷縮在地所致，而非係被告刻意避開頭部等人體重要部位，參以曾智鵬兩肩所受之傷害，反可證被告當時係朝曾智鵬軀幹方向為無差別之攻擊。再者，依證人即被告友人陳冠麟於本院審理中證稱：當天案發前我們在KTV有喝酒，我看到的部分，被告沒有喝很多。在遇到曾智鵬前，被告的精神狀況都很正常，聊天講話都能夠分辨等語，可見被告於案發前雖有飲酒，但其辨識或控制能力並未受到顯著之影響。末查證人黃玟淇於偵查及本院審理中之證述，前後一致，並未有顯然矛盾之處。又觀看或面對血腥場面之反應或耐受程度，本即因人而異，自無從僅因證人黃玟淇得清楚證述其目擊兇案之案發過程，即臆斷其證述有誇大之情。此外，被害人術後之復原狀況本即與行為人行為時之主觀犯意無因果關係，是本案自無從依曾智鵬事後之復原狀況推斷被告行為時之主觀犯意，此理甚明。至本案證人間就部分事實之證述，或因認知之角度、表達之方式不同，或因對枝微末節之記憶有別，而生細小之差異，經核均不影響其等關於犯罪主要事實所為證述之可信性。是以，上開被告辯解及辯護人之辯護意旨，均無可採。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實行，惟未發生死亡之結果，其犯罪即屬未遂，因其犯罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、科刑：爰審酌被告因工作問題與曾智鵬發生糾紛，竟不思以理性之方式解決，反起殺意，先邀約曾智鵬於上揭時、地到場，再持預藏之開山刀猛砍曾智鵬，且在曾智鵬已求饒之情況下，仍不停手，不斷大力揮砍曾智鵬，造成曾智鵬受有軀幹及肢體多處深度撕裂傷，疑併肌腱、神經、血管損傷、出血性休克、右肱骨骨折及右脛骨骨折等嚴重傷害，幸因員警即時到場逮捕被告，並將曾智鵬緊急送醫救治，始幸免於難。又依卷附相關照片，可見現場血跡斑斑，曾智鵬身體多處更遭嚴重撕裂，甚至出現缺口，深可見骨，足認被告下手極重，犯意甚堅，不僅客觀上所造成之法益侵害程度堪屬重大，主觀上所呈現之法敵對意思亦相當明確，而應以一定程度之刑罰對應。再參以被告犯後雖坦承客觀之犯罪事實，且曾與曾智鵬進行調解，惟就其主觀犯意部分始終避重就輕，迄今亦尚未與曾智鵬達成和解或取得原諒，甚至還提出未清楚交代來源，客觀上顯係在未經同意情形下所拍攝之曾智鵬事後在外活動之錄影檔及截圖，欲證明曾智鵬所受傷害及復原情形並非如曾智鵬所述般嚴重，可見被告並未深切體認自身行為不當之處。末考量被告行為時年僅25歲，血氣方剛，飲酒後未經熟慮而為本案犯行，且本案行為前無犯罪紀錄，案發後從事數次公益活動，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、感謝狀4紙、收據3紙存卷可參，素行尚難謂差，及其於警詢及本院審理中自陳教育程度為高職肄業，受僱從事板模工作，尚有父母、姊姊，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示刑法規範之有效及妥當，並給予與其罪責相當之刑罰。
五、沒收：扣案之開山刀1把，為被告所有，供其犯本案殺人未遂罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官陳芸珮法官林裕凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月25日
書記官林宜璋附錄所犯法條：
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。