裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2470號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2470號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1112號、第2160號，中華民國96年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第1152號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點伍柒公克）沒收銷燬之、供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋壹只（空包裝重零點叁玖公克）、夾鍊袋壹包及塑膠鏟管壹支均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。主刑部分應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）90年間因恐嚇取財案件，經本院判處有期徒刑1年確定，於92年6月24日因縮刑期滿執行完畢；又前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第420號裁定送觀察、勒戒後，因經評定有繼續施用毒品之傾向，乃依臺灣南投地方法院90年度毒聲字第503號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣乙○○自送臺灣臺中戒治所強制戒治，已屆滿3月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，由臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第1163號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣又因違反保護管束應遵守事項情節重大，由臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第1313號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，並於91年6月25日強制戒治執行完畢而出戒治所。詎乙○○仍不知戒絕，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於96年2月6日在其停放於臺中市○○路旁之車輛內，施用第一級毒品海洛因1次。乙○○又另行起意，基於施用第二級毒品之犯意，於96年2月7日採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次。並於96年2月6日晚上11時10分許，為警在其所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車內查獲並扣得其所有之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.57公克）、供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋1只（空包裝重0.39公克）、用以分裝第一級毒品海洛因供施用之夾鍊袋1包及供施用第一級毒品海洛因使用之塑膠鏟管1支。
二、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告未於本院審理期日到庭，惟上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及原審均坦承不諱，又其尿液經警採集送檢驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液篩檢報告在卷可據；扣案毒品經送法務部調查局檢驗轡果，含海洛因成份（驗餘淨重
0.57公克，空包裝重0.39公克），有局96年3月12日調科壹字第09623021070號鑑定通知書可憑。並有被告用以分裝第一級毒品海洛因供施用之夾鍊袋1包，及供施用第一級毒品海洛因使用之塑膠鏟管1支扣案可佐。又被告有事實欄所載因施用毒品，經送觀察勒戒及強制戒治紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份可參。是被告前開施用第一級、第二級毒品之自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、查海洛因及甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪,及同條例第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，均已為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足參，茲被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：原審誤認公訴意旨另指被告自95年9、10月間某日起，至96年2月6日上開施用第一級毒品之前止（即扣除前揭經本院論罪科刑之部分），及檢察官移送併案部分（台灣台中地方法院檢察署96年毒偵字第3138），均與起訴論罪部分有集合犯包括一罪關係，而併予審理，尚有未洽（理由詳如後述）；又中華民國96年罪犯減刑條例業已於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，被告有該條例減刑之適用，原判決未及審酌，亦有未合。檢察官上訴以被告另有施用第一級、第二級毒品行為，與起訴部分有集合犯包括一罪關係，應合併審判（台灣台中地方法院檢察署96年度毒偵字第3988號），依後所述固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，竟再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，是其經施以強制戒治仍無法使其戒斷毒癮，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，本件施用第一級、第二級毒品所生危害僅戕害自身健康，尚未損及他人權益，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑罰，又依中華民國96年罪犯罪減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減其刑期2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。至於扣案之毒品海洛因（驗餘淨重0.57公克），不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。經查獲之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋1只（空包裝重
0.39公克）既與毒品海洛因分別鑑秤其重量，與毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，故應認係被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。另扣案之夾鍊袋1包及塑膠鏟管1支，均係被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業經被告供明在卷，亦均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，自95年9、10月間某日起，至96年2月6日上開施用第一級毒品之前止（即扣除前揭經本院論罪科刑之部分），反覆、接連施用第一級毒品海洛因多次，因認被告此部分行為，亦有違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，且與前揭論罪科刑之犯行間，具有集合犯之實質上一罪關係等語。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例參照）。又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例參照）。㈡公訴人認被告涉有上開施用第一級毒品海洛因犯行，無非係
以被告於警詢、偵查中之自白及被告施用毒品之犯行，本質上具有反覆、延續施行之特徵等情為其論據。被告固於警詢、偵查及原審中自白尚有其餘施用第一級毒品海洛因之犯行，然除前揭經論罪科刑之96年2月6日，施用第一級毒品海洛因1次之犯行外，其餘犯行，遍觀全案卷證，並無其他補強證據足以證明被告之上開自白與事實相符。況施用第一級毒品海洛因後，24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量百分80，且其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為服用後2至4天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號、92年12月2日管檢字第0920009990號函可參。是上開濫用藥物檢驗報告，亦僅能作為被告有於96年2月6日，施用第一級毒品海洛因1次之適合證明，而無法證明被告尚有其餘施用第一級毒品海洛因之犯行，尚不足以證明被告有反覆、接連施用第一級毒品海洛因之成癮性行為。
㈢按94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新刑
法已將第56條連續犯之規定刪除，是原屬於複數行為之連續犯，即應以數罪之關係處理，而不能恣意的將原本數罪之結構，以接續犯或包括一罪等關係來涵蓋，否則將造成依修正前規定應加重其刑之犯罪，變成單一犯罪，亦不得加重其刑，此不僅使連續犯因不當圖利行為人而廢除之立法原意盡失，圖利行為人更勝以往。而施用毒品案件，雖有長時間反覆施用，然仍有偶一施用之情形，且有無成癮性，更因個人體質而異，尚不能一概認定施用毒品者均具有成癮性，而論以集合犯，且歷來實務均係以施用毒品之次數，以認定屬行為之單複數，在複數行為時再審酌其施用之時間等客觀情狀，以決定依連續犯或數罪處斷。於刑法刪除連續犯之規定後，施用毒品罪之本質並未變更，依前揭說明，自應回歸數罪併罰處理。是公訴意旨認被告自95年11月間某日起，至同年12月22日止（扣除前揭經本院論罪科刑之部分）多次施用第一級毒品之行為，具有成癮性，惟並未舉證證明之，自難以集合犯論以一罪。故被告自95年9、10月間某日起至96年2月6日止（扣除前揭經論罪科刑之部分），亦涉有施用第一級毒品海洛因之罪嫌既屬不能證明，惟公訴意旨認被告此部分行為與前揭論罪科刑之施用第一級毒品罪間有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、臺灣臺中地方法院檢察署移送併案意旨略以：㈠⑴、96年度毒偵字第3138號：被告乙○○自95年12月下旬某
日間起至96年6月5日凌晨3時30分許止，在臺中市○○路○段○○○號10樓1025室由 張志賢 所承租房屋處，以將香菸摻入海洛因點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次；另以玻璃球盛裝安非他命燒烤產生煙霧再吸食方式，施用第二集毒品甲基安非他命多次，嗣警察於96年6月5日15時30分許，在臺中市○○路○段○○○號10樓電梯口盤查乙○○與張志賢，自張志賢身上扣得海洛因2袋、安非他命5袋及磅秤乙臺、復搜索上開租屋處扣得安非他命吸食器乙組而查獲。⑵、96年度毒偵字第3988號：被告乙○○基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於96年7月20日下午4時許，在臺中市區某處，以摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於上揭時間、地點，以玻璃管燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於96年7月20日晚間8時30分許，為警在台中市○區○○○路與復興路2段99巷巷口查獲，並扣得第一級毒品海洛因2小包（毛重合計2.46公克）及第二級毒品甲基安非他命2小包（毛重合計0.62公克）。並以被告所犯施用第一級、第二級毒品之犯罪，與前開起訴論罪施用第一級、第二級毒品部分，依社會一般客觀上之觀察，係屬病態性之犯罪，自應論以實質一罪，訴訟客體因不可分，應移送併案審理等語。
㈡經查，被告固於警詢或偵查自承有併案意旨所指施用第一級
毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，惟無從憑卷內證據逕認被告自上開起訴論罪認定之犯罪時間即96年2月6日該日起至併案意旨所載之96年6月5日及96年7月20日止，其間有反覆為同一施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之事實。且依前揭說明，施用毒品並非必然成立集合犯，前揭併案意旨所指被告施用第一級、第二級毒品之時間，與起訴論罪部分相距將近4、5個月，則被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命是否已成癮或習慣，顯非無疑。是移送併辦意旨認為被告施用第一級、第二級毒品之犯行，與前開事實欄所載之施用第一級、第二級毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，為實質上一罪關係，容有誤會，從而，檢察官移送併案審理之被告所為，無從認與本案有何集合犯之包括一罪關係。再被告於本案犯行後、迨併案意旨所載期日，其間亦無任何證據足資證明被告有接續施用海洛因及甲基安非他命之情形，故上開移送併案施用海洛因及甲基安非他命之犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性，核與最高法院86年台上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，亦難認合於「接續犯」之前提要件。準此，前揭併案部分所指被告施用毒品行為，應被評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，是應退由檢察官另行處理。
六、被告經合法傳喚無正當理由未到庭接受審判，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第41條第1項前段、第51條第5款，中華民國96年罪犯罪減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國96年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。