裁判字號：臺灣高等法院104年上字第1394號民事判決
裁判日期：民國105年11月22日
裁判案由：給付合夥分配款等
臺灣高等法院民事判決104年度上字第1394號上訴人即附帶被上訴人 楊振益 訴訟代理人 楊素珍
邱新福 律師被上訴人即附帶上訴人 鄧萬榮 、 黃清雄 、 李舜聲 、 康東順 、 鄭金明 、楊振
益等六人合組之合夥團體法定代理人康東順
黃清雄 鄒育綺 （即李舜聲之繼承人） 李書璇 （即李舜聲之繼承人) 李書瑀 （即李舜聲之繼承人)鄭 廖鳳美 （即鄭金明之繼承人) 鄭國煌 （即鄭金明之繼承人) 鄭淑菁 （即鄭金明之繼承人) 鄭國煒 （即鄭金明之繼承人）鄧萬榮訴訟代理人 許進德 律師
許峻鳴 律師上列當事人間請求給付合夥分配款等事件，上訴人對於中華民國104年9月17日臺灣 臺北 地方法院103年度重訴字第413號第一審判決提起一部上訴，被上訴人鄧萬榮為附帶上訴，本院於105年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命附帶上訴人清算「鄧萬榮、黃清雄、李舜聲、康東順、鄭金明、楊振益等六人合組之合夥團體」之合夥財產廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含上訴、附帶上訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證10-12、15-21（見本院卷㈠第253-290頁、卷㈡第42-51頁），被上訴人於本院提出附件1-2（見本院卷㈠第102-235頁），均核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，已據其等分別釋明在卷，應准其等提出。
二、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之，民事訴訟法第460條第1項定有明文。又被上訴人以附帶上訴聲明不服之判決，雖須為上訴人所上訴之判決，而其對於該判決聲明不服之部分，則不以上訴人所不服之部分為限。故上訴人在第二審提起一部上訴後，被上訴人得就其他未經上訴人上訴之部分，提起附帶上訴（最高法院21年上字第168號判例參照）。且得提起附帶上訴者，不以同一訴訟標的，經判決一部勝訴，一部敗訴時始得為之，即以一訴主張數項標的，第一審法院為一個判決後，上訴人僅就某項訴訟標的提起上訴，被上訴人亦得就其敗訴部分之他項訴訟標的，提起附帶上訴（最高法院73年度台抗字第496號裁判要旨參照）。本件上訴人於原審分別：㈠依普通合夥、隱名合夥法律關係，先位請求被上訴人給付新臺幣（下同）5,753,510元本息，備位請求被上訴人應予清算合夥財產，㈡依委任、不當得利、無因管理法律關係請求被上訴人給付1,965,076元本息。原審准許上訴人有關請求被上訴人清算合夥財產部分之訴，駁回上訴人其餘請求，上訴人就原審駁回其請求被上訴人給付1,965,076元本息部分，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分即命其清算合夥財產部分提起附帶上訴，參諸前揭說明，自屬合法，應准其提起附帶上訴。上訴人主張被上訴人提起本件附帶上訴為不合法云云，顯不足採。
三、上訴人起訴主張：伊與被上訴人法定代理人鄧萬榮、康東順、黃清雄、訴外人李舜聲（已死亡，繼承人為鄒育綺、李書璇、李書瑀）、鄭金明（已死亡，繼承人為 鄭廖鳳美 、鄭國煌、鄭淑菁、鄭國煒）等6人（下合稱本件合夥人鄧萬榮等6人），於民國74年間以鄧萬榮出資60%，黃清雄、李舜聲與伊3人各出資10%，康東順、鄭金明各出資5%之出資比例合組合夥團體即被上訴人，旨在與地主即訴外人 王春榮 等17人合建地上7層、地下1層之大樓（下稱系爭合建案），被上訴人於系爭合建案完成後即告解散，進入清算程序。詎被上訴人遲未進行清算，伊自得依普通合夥或隱名合夥法律關係，請求清算合夥團體之財產，並依民事訴訟法第245條規定保留關於給付範圍之聲明。又伊前受被上訴人委託，管理臺北市○○區○○街○○○號2樓房地（下稱詔安街房地），遭訴外人 王昭杰 訴請遷讓房屋，因而賠償王昭杰相當於租金之損害392,707元、支出裁判費31,844元及委任律師費用共20萬元，另管理詔安街房地期間之報酬合計為1,247,000元與代墊大樓管理費共計93,525元，以上合計1,965,076元，伊自得依委任、不當得利、無因管理法律關係，請求被上訴人給付。爰依普通合夥、隱名合夥、委任、不當得利、無因管理等之法律關係求為命㈠被上訴人應清算合夥財產，㈡被上訴人應給付1,965,076元，及自103年12月4日起至清償日止加付法定遲延利息之判決（原審另駁回上訴人先位之訴及該部分假執行之聲請，未據上訴人聲明不服，非屬本院審理範圍，爰不贅述）。
四、被上訴人法定代理人分別抗辯如下：㈠黃清雄對於上訴人之主張均無意見，另於本院補充：同意上
訴人請求，因為款項係上訴人代墊，將代墊款項還給上訴人後，結餘款再來清算等語，資為抗辯。
㈡康東順表示該分給各合夥人的財產就應分配；鄭國煌陳稱對於本件合夥經過情形並不清楚。
㈢鄧萬榮則以：
⒈系爭合建案已於78年10月21日進行分配，上訴人遲至103年3
月始提起本件訴訟，已逾15年消滅時效。另詔安街房地係上訴人無權占有非伊委託上訴人管理，則上訴人向伊請求賠償王昭杰相當於租金之損害392,707元、支出裁判費31,844元、委任律師費用共20萬元、管理詔安街房地期間之報酬合計1,247,000元及代墊之大樓管理費共計93,525元，以上合計1,965,076元等，均無理由。且係因上訴人就合夥財產內容多有意見致合夥財產遲未分配，與伊無涉。
⒉另於本院補充：伊之附帶上訴合法。本件應係隱名合夥，縱
認係普通合夥，則李舜聲、鄭金明於合夥清算完結前死亡，已生退夥效力，猶將此二人之繼承人列為本件當事人，顯非 適格 。本院95年度重上字第596號判決之當事人與訴訟標的與本件均不相同，無拘束本件之既判力或爭點效等語，資為抗辯。
五、原審命被上訴人清算合夥財產，駁回上訴人其餘先位、備位之請求及其假執行之聲請。上訴人提起一部上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,965,076元，及自103年12月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並提起附帶上訴，聲明：
㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
（上訴人就其原審駁回先位之訴部分，未據聲明不服，已告確定。）
六、被上訴人即本件合夥人鄧萬榮等6人合組之合夥團體（下稱系爭合夥團體）不具當事人能力：
㈠按民事訴訟法第47條、第52條規定：「關於訴訟之法定代理
及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定」、「本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之」。又非法人之團體，其代表人或管理人有數人時，在訴訟上是否均得單獨代表團體，按諸民事訴訟法第52條、第47條，應依民法及其他法令定之。法令未就此設有規定者，應解為均得單獨代表團體（司法院院解字第2936號解釋可參）。查上訴人以系爭合夥團體為被告，以鄧萬榮、康東順、黃清雄、鄒育綺、李書璇、李書瑀、鄭廖鳳美、鄭國煌、鄭淑菁、鄭國煒等人提起本件訴訟，如認系爭合夥團體具有當事人能力，則因法令未就合夥團體有數法定代理人其代理權應如何行使設有規定，是依前揭說明，應解為各法定代理人均得單獨代表系爭合夥團體，則系爭合夥團體之法定代理人康東順、鄒育綺、李書璇、李書瑀、鄭廖鳳美、鄭淑菁、鄭國煒雖未到庭，然系爭合夥團體法定代理人黃清雄、鄧萬榮、鄭國煌及鄧萬榮委任之律師許峻鳴律師，均於言詞辯論期日到庭，因黃清雄、鄧萬榮、鄭國煌等人均得單獨代表系爭合夥團體，是本件應無一造辯論之問題。
㈡次按民事訴訟法第40條第3項規定「非法人之團體，設有代
表人或管理人者，有當事人能力」，其所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之（最高法院64年台上字第2461號判例參照）。本件上訴人固主張系爭合夥團體有當事人能力，並以合夥人鄧萬榮、康東順、黃清雄、及已死亡合夥人李舜聲、鄭金明之繼承人鄒育綺、李書璇、李書瑀、鄭廖鳳美、鄭國煌、鄭淑菁、鄭國煒等10人，提起本件訴訴訟。然查，上訴人以除其以外之其他合夥人及已死亡合夥人之全體繼承人為系爭合夥團體之法定代理人，足認系爭合夥團體未設有代表人或管理人。又系爭合建案係以鄧萬榮名義與地主王春榮等17人簽訂好家庭華廈合作建築契約書，分配予系爭合夥團體之建物均係以本件合夥人鄧萬榮等6人為起造人，嗣取得之房地，亦均登記為本件合夥人鄧萬榮等6人各自所有，有該契約書、使用執照存根、土地登記賸本等可參（見本院卷㈠第243-252、291頁，原審司北調字卷第46-53頁）。且上訴人就系爭合夥團體有一定之名稱及事務所或營業所，並有獨立之財產等各項，復未舉證證明之。則系爭合夥團體既未設有代表人或管理人，無一定之名稱及事務所或營業所，復無獨立之財產，自難認系爭合夥團體，有當事人能力。
七、本件合夥人鄧萬榮等6人，因合夥人之入夥、退夥後，已變更為鄧萬榮、 鄧志平 、 陳慶周 、康東順、 王木火 、 鄭金河 、 李衍清 （下合稱鄧萬榮等7人）及上訴人等8人（兩者合稱另案合夥人鄧萬榮等8人）：
⒈關於本件合夥人鄧萬榮等6人與另案合夥人鄧萬榮等8人，共同出資購買各土地以建屋營屋之合夥人演變情形如下：
⑴鄧萬榮、康東順、黃清雄、李舜聲、鄭金明及上訴人即本
件合夥人鄧萬榮等6人，於72年間合夥出資與臺北市古亭區（按與城中區合併○○○區○○○段5小段246、247、753等地號土地（下稱汀州路土地）地主合建，以經營建築房屋出售營利之事業，出資持股比例依序為60%：5%：
10%：10%：10%：5%，此有黃清雄、李舜聲88年12月10日函〔見原法院94年度重訴字第806號（下稱原法院第806號）卷㈠第138頁，即本院卷㈡第169頁〕、78年10月21日汀洲路工地試算表（見原法院第506號卷外放證物，即本院卷㈡第170頁）、「81年9月21日長沙街配當轉投資於西寧南路工地、汀州路工地」確認表〔見本院95年度重上字第596號（下稱本院第596號卷㈠第128頁），即本院卷第172頁〕可稽。
⑵於75至77年間，訴外人陳慶周、王木火、鄭金河及 鄭啟峰
等4人入夥，及其他合夥人讓售持股，合夥人變更為鄧萬榮、康東順、陳慶周、王木火、鄭金河、上訴人及黃清雄、李舜聲、鄭金明、鄭啟峰等10人購買康定路土地興建「富都天廈」出售營利，出資持股比例依序為40%：7.5%：
5%:3%：2%：7.5%：10%：10%：5%：10%，此有「富都天廈」工地資本明細及配當明細附卷可稽（見本院第596號卷㈠第129頁，即本院卷㈡第173頁）。
⑶於78至81年間，合夥人鄧萬榮、康東順、陳慶周、王木火
、鄭金河、上訴人及黃清雄、李舜聲、鄭金明、鄭啟峰等10人，仍以上開40%：7.5%：5%:3%：2%：7.5%：10%：10%：5%：10%之出資持股比例，另購買長沙街土地興建「總督大廈」出售營利，此有「81.9.21長沙街配當轉投資於西寧南路工地、汀州路工地」確認表可稽（見本院第596號卷㈠第128頁，即本院第174頁）。
⑷於78年至81年間，合夥人即鄧萬榮、康東順、陳慶周、王
木火、鄭金河、上訴人及黃清雄、李舜聲、鄭金明、鄭啟峰等10人，仍以上開40%：7.5%：5%:3%：2%：7.5%：10%：10%：5%：10%之出資持股比例，購入臺北市○○區○○段1小段256、258、259、260、261、262、263、264、265、267、280、289、290、291地號等14筆土地（下稱西園路土地）。嗣鄧萬榮、康東順、王木火、上訴人及黃清雄、李舜聲等人讓售部分持股，並由訴外人鄧志平加入合夥，共11位合夥人，改以鄧萬榮35%、康東順7%、陳慶周8%、王木火2%、鄭金河2%、鄧志平4%、上訴人7%及黃清雄7%、李舜聲5%、鄭金明8%、鄭啟峰15%之出資持股比例，陸續購入臺北市○○區○○段0○段000000000地號土地2筆（下稱康定路土地）、臺北市○○區○○段0○段00地號土地1筆（下稱貴陽街土地），此亦有西園路土地、康定路土地及貴陽街土地之股東名冊暨投資金額日期一覽表及土地登記謄本在卷可稽（見本院第596號卷㈠第130-132頁、卷㈡第40-55頁，即本院卷㈡第174-193頁）。
⑸81年間，訴外人李衍清加入成為合夥，合夥人共計12人，
並調整持股，改以鄧萬榮40%、康東順7%、陳慶周8%、王木火2%、鄭金河2%、鄧志平3%、李衍清1%、上訴人7%及黃清雄7%、李舜聲5%、鄭金明8%、鄭啟峰10%之出資持股比例，購入臺北市○○區○○段0○段00000000000地號土地3筆（下稱西寧南路土地，見本院第596號卷㈠第128、卷㈡第56-64頁，即本院卷第㈡第194-202、172頁）。
⑹嗣於83年間，黃清雄、李舜聲、鄭啟峰退出合夥，由訴外
人 張鄭太 加入合夥，合夥人為10人，並調整持股比例，其後張鄭太於83年9月16日退出合夥，其持股由其他合夥人按原出資比例攤分承受，同日並共同簽立「持股明細表」（見本院第596號卷㈠第134頁，即本院卷㈡第134頁）。
於84年間合夥人鄭金明退夥並讓售其持股予鄧萬榮，合夥人僅餘兩造共8人，出資持股比例為：鄧萬榮61.22449%、鄧志平6.80272%、陳慶周6.80272%、康東順8.16327%、王木火4.08163%、鄭金河2.72109%、李衍清1.36054%、上訴人8.84354%。
⒉由此觀之，堪認自72年間開始合夥出資與「汀州路土地」地
主合建，迄至84年間合夥人僅餘另案合夥人鄧萬榮等8人時止，互約共同出資購買土地經營建屋營利事業之合夥目的未曾變更，至其間有部分合夥人退夥，或加入新的合夥人，抑或合夥人轉讓持股而變更比例，均不影響系爭合夥之存續及其同一性。又民法第676條規定：「合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之」。是「決算」，僅旨在「分配利益」，核與同法第689條規定合夥人退夥時之「結算」及第694條規定合夥解散後之「清算」有別。系爭合夥雖於上開「汀州路」、「長沙街」等部分土地合建案完成時為利潤之分配，或由合夥人取得現金分配，或將分配金額轉成另一工地出資額，此有上述「配當」明細表可稽，另未進行解散及清算之程序，核其性質僅為「決算」，應認系爭合夥團體自於72年間共同出資與「汀州路土地」地主合建時起迄僅為1個合夥關係。
⒊參以鄧萬榮等7人於94年間，向原法院起訴主張鄧萬榮等7人
、上訴人與鄭金明、張鄭太等人共同約定出資購買土地及辦理合夥事業，先後陸續投資不同之股份購買西園路土地、貴陽街土地、康定路土地、西寧南路土地，嗣張鄭太、鄭金明先後退夥後，合夥人僅餘另案合夥人鄧萬榮等8人。另合夥人於94年2月25日召開會議決議解散合夥關係（下稱系爭決議），並共推鄧萬榮、陳慶周、王木火、康東順等4人執行清算，並於94年5月10日完成清算，爰依合夥財產分析請求權請求上訴人將登記於其名下西園路之房地所有權移轉予各合夥人等情，上訴人則抗辯：兩造間之合夥只有1個，至於其間有入夥、退夥不影響系爭合夥之主體，更未改變只有1個合夥之本質。系爭合夥土地除鄧萬榮等7人主張之4筆工地，即西園路、貴陽街、康定路、西寧南路等外，尚有汀洲路土地、長沙街土地、柳州街81號2樓之1、及鄧萬榮等7人個人需要自行購置臺北市○○區○○段0○段000000000000000號等4筆土地。另合夥財產尚有現金及系爭合夥對鄧萬榮之損害賠償請求債權等語置辯。經本院95年度重上字第596號請求所有權移轉登記事件（下稱相關民案）審理後，亦同本院上開見解，認上訴人前揭抗辯即系爭合夥自於72年間共同出資與「汀州路土地」地主合建時起迄僅為1個合夥關係為可採。鄧萬榮等7人主張1個工地為1個合夥關係云云，尚不足採等情，有本院95年度重上字等596號民事判決可憑，復經本院調閱該事件歷審卷宗查閱無訛，益證本件合夥人鄧萬榮等6人，因合夥人之入夥、退夥後，已變更為另案合夥人鄧萬榮等8人無誤。
八、系爭合夥團體不具當事人能力，上訴人以之為被告，且未以系爭合夥團體真正之合夥人選任之清算人為其法定代理人，亦未以上訴人以外之其他全體合夥人為被告，其起訴為不合法：
⒈按當事人能力屬法院應依職權調查之事項。又原告之訴，其
起訴之被告無當事人能力者，法院應駁回之，此觀民事訴訟法第249條第1項第3款規定自明。查系爭合夥團體並無當事人能力，已如前述，又上訴人雖以另案合夥人鄧萬榮等8人合組之合夥團體為被告，及選任之清算人鄧萬榮、陳慶周、康東順、王木火等人為法定代理人提起另案訴訟，經另案審理後認該合夥團體有當事人能力，有原法院101年度訴字第1549號、本院101年度上字第1390號、最高法院104年度台上字第87號等民事判決可考。然因上訴人於本件主張系爭合夥團體之合夥人為本件合夥人鄧萬榮等6人，與另案合夥人鄧萬榮等8人不同，兩者為不同之合夥團體，且於本件亦未以另案合夥人鄧萬榮等8人選任之清算人為系爭合夥團體之法定代理人，是本件自無援引另案合夥人鄧萬榮等8人合組之合夥團體在他案有當事人能力，作為推論本件合夥人鄧萬榮等6人組成之系爭合夥團體，亦有當事人能力。從而，被上訴人既無當事人能力，上訴人對其起訴請求，依上開規定於法不合，應予駁回。
⒉再者，承前所述，本件合夥人鄧萬榮等6人，因合夥人之入
夥、退夥後，已變更為另案合夥人鄧萬榮等8人，是上訴人對系爭合夥團體有所請求時，如該合夥團體有當事人能力，因合夥人已變更，且已選任清算人，上訴人對系爭合夥團體有所請求，自應以另案合夥人鄧萬榮等8人合組之合夥團體為被告，並以其選任之清算人鄧萬榮、陳慶周、康東順、王木火等人為法定代理人提起本件訴訟，其當事人能力及代理權始無欠缺。而本件合夥人鄧萬榮等6人中，因黃清雄、李舜聲於83年間退夥，鄭金明於84年間退夥，其等均已非系爭合夥團體之合夥人，上訴人逕以系爭合夥團體為已退夥黃清雄、李舜聲、鄭金明與鄧萬榮、康東順及上訴人等6人所合組之合夥團體，並以鄧萬榮、康東順及已退夥之黃清雄及李舜聲、鄭金明之全體繼承人為系爭合夥團體之法定代理人，提起本件訴訟，被告之當事人能力及代理權均有欠缺，上訴人之起訴自非合法，難予准許。
⒊次按當事人之適格為訴權存在要件之一，原告就為訴訟標的
之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，其訴權存在之要件亦即不能認為具備，法院自應認其訴為無理由以判決予以駁回。又具有合夥性質之非法人團體，在程序法上，依民事訴訟法第40條第3項規定，固可認其有形式上之當事人能力，而得於民事訴訟程序為當事人之資格。但在實體法上，依民法第681條規定合夥人之補充連帶責任，及司法院院字第918號解釋明示「原確定判決，雖僅令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時，自得對合夥人執行」意旨，加以延伸，亦應認合夥人全體（公同共有人）為其權利主體（最高法院95年度台上字第1606號裁判要旨參照）。查系爭合夥團體之合夥人原為本件合夥人鄧萬榮等6人，因合夥人之入夥、退夥後，已變更為另案合夥人鄧萬榮等8人，業如前述，則有關包含汀州路工地在內之合建案之權利主體，應為另案合夥人鄧萬榮等8人，原本件合夥人鄧萬榮等6人中之黃清雄、李舜聲及鄭金明均已退夥，其等已非合夥事業之權利主體，對合夥事業之權利義務已無訴訟實施權，則縱認上訴人對系爭合夥團體提起本件訴訟，其效力可及於權利主體即全體合夥人，惟因上訴人未以其以外之其他全體合夥人即鄧萬榮等7人為他造當事人，反以對合夥事業無訴訟實施權之已退夥合夥人黃清雄及李舜聲、鄭金明之全體繼承人為他造當事人，其當事人自非適格，上訴人之起訴，亦難認適法。⒋末查，上訴人於相關民案中抗辯：另案合夥人鄧萬榮等8人
間之合夥只有1個，至於其間有入夥、退夥不影響系爭合夥之主體，更未改變只有1個合夥之本質等語。經相關民案審理後，認其抗辯為可採，而為上訴人有利之判決，已如前述，然上訴人於本件主張系爭合夥團體之合夥人為本件合夥人鄧萬榮等6人，與另案合夥人鄧萬榮等8人不同，兩者為不同之合夥團體云云，然此顯與其在相關民案主張兩者為同一合夥不同，已違誠實信用及禁反言原則，亦與本院上開認定不同，爰不足採信。從而，上訴人對系爭合夥團體之起訴，被告之當事人能力、代理權及當事人適格顯均有欠缺，上訴人之起訴為不合法，應予駁回。
⒌至上訴人主張民事是要解決紛爭，合夥人不懂法律，民法對
於合夥細節有很多規定，希望法院基於解決紛爭，闡明適用何法條，讓其將合夥的錢拿回去，其對很多訴訟技巧不懂，法院不應拘泥於訴訟技巧，讓其達到解決紛爭之目的云云（見本院卷㈡第164頁）。然查，上訴人於相關民案委任與本件相同之訴訟代理人即邱新福律師、上訴人之女楊素珍參與相關民案之審理，並為系爭合夥雖有入夥、退夥，但合夥只有1個之抗辯，經相關民案審理後認其抗辯有理由，嗣兩造於本件訴訟，亦均提出相關民案之判決為證（見原審卷㈠第125-136頁、本院卷㈡第43-45頁），是上訴人對本件合夥事業歸屬之權利主體應為另案合夥人鄧萬榮等8人一節，自知之甚詳。然其提起本件訴訟竟反主張本件合夥人為本件合夥人鄧萬榮等6人，與另案合夥人鄧萬榮等8人非同一合夥云云，嗣於本院受命法官行準備程序時，經受命法官闡明在相關民案審理中，包括鄧萬榮、康東順等在內之鄧萬榮等7人主張一個工地為一個合夥關係，上訴人在該案抗辯只有一個合夥關係，經相關民案審理後，認定為一個合夥關係，如本件應受該認定之拘束，上訴人以本件合夥人鄧萬榮等6人組成之系爭合夥團體為被告，其當事人是否適格等各項（見本院卷㈡第26頁），惟上訴人經本院闡明後，猶主張系爭合夥團體之合夥人為本件合夥人鄧萬榮等6人，與另案合夥人鄧萬榮等8人不同云云，則其主張之合夥人為本件合夥人鄧萬榮等6人之事實與本院認定之合夥人應為另案合夥人鄧萬榮等8人之事實不同，而不足採信，且本件合夥事業歸屬之權利主體應為另案合夥人鄧萬榮等8人，復為上訴人所明知，經本院行使闡明後，其仍未就此部分事實有所更正或補充，則依其主張之事實觀之，本件當事人能力及當事人適格均有欠缺，且無法補正，即難為上訴人勝訴之實體判決。準此，本院受命法官就本件訴訟關係之事實即系爭合夥之合夥人為何人已向兩造發問及曉諭，令兩造為事實上、法律上陳述及為其他必要之聲明及陳述，而上訴人在明知系爭合夥之合夥人為另案合夥人鄧萬榮等8人之情形下，猶未就此部分事實有所更正或補充，其徒以對訴訟技巧不懂，法院不應拘泥於訴訟技巧，讓其達到解決紛爭之目的云云，而請求就無當事人能力及當事人適格均欠缺之被上訴人為實體之判決，委不足採。
九、綜上所述，上訴人主張被上訴人非另案合夥人鄧萬榮8人合組之合夥團體，然其就被上訴人係設有代表人或管理人、有一定之名稱及事務所或營業所、有獨立之財產等各項，均未舉證證明之，被上訴人自非民事訴訟法第40條第3項所稱之非法人團體，即無當事人能力，而無起訴或被訴之能力。上訴人對被上訴人起訴，當事人之能力顯有欠缺，依民事訴訟法第249條第1項第3款規定，其起訴不合法。且系爭合夥之合夥人既為另案合夥人鄧萬榮等8人，上訴人就本件合夥事務而涉訟，未以其他全體合夥人即鄧萬榮等7人為他造當事人，其當事人適格亦有欠缺。原審未察遽為實體上判決，判命被上訴人應清算合夥財產，自有未洽。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至原審另就上訴人請求被上訴人給付1,965,076元本息部分，為實體上判決而駁回上訴人此部分之請求及假執行之聲請，雖亦有未合，惟其判決駁回上訴人之訴，結果並無二致，此部分仍應予以維持。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國105年11月22日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月22日
書記官王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。