裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年聲字第29號民事裁定
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：聲請法官廻避
臺灣高等法院高雄分院民事裁定101年度聲字第29號聲請人達立國際有限公司（即達立營造有限公司)法定代理人 謝光明 相對人 唐榮鐵 工廠股份有限公司法定代理人 鍾自強 上列聲請人因與相對人間請求給付工程款事件（本院94年度建上字第13號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：伊請求法院審判之對象及範圍係「請求民國91年4月11日至92年1月25日00-000-000⑴水平支撐工程之給付訴訟」（下稱本案訴訟），而「91年4月11日至92年1月25日00-000-000⑴水平支撐工程之履約實現」高雄高等行政法院98年度訴字第86號及最高行政法院100年度判字第1233號確定判決（下稱系爭確定行政判決）原因事實所涵攝之法律關係，故本院94年度建上字第13號承辦法官明知而裁定受理本案訴訟，迄今仍未裁定將本案訴訟移送行政法院審判，顯然違反行政訴訟法第12-2條第1項規定，執行職務已然偏頗及違法，非自由心證或獨立審判不受干擾所能作為藉口，將造成日後判決矛盾、衝突。況高雄高等行政法院100年度訴字第557號、101年度訴字第43號及142號裁定受理訴之聲明：「00-000-000⑴水平支撐工程契約法律關係」之訴，本院法官仍逕以主觀見解，公然正面衝突，推翻訴訟當事人間確定裁判所確認之法律關係及其審判權限，已違法失職，並觸犯刑法第124條規定，足認執行職務有偏頗之虞，應予迴避等語。
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款固規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。然所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，對於現尚繫屬之訴訟事件當事人一造，縱有不利，均不得認其執行職務有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例參照）。
三、經查，本院94年度建上字第13號合議庭法官受理本案訴訟，於101年1月30日以100年度聲字第80號裁定認定：聲請人於90年11月30日公開標得相對人之「臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程」，嗣因原契約所約定之00-000-000⑴水平支撐工程水平支撐規範及中間柱之型鋼規格變更，兩造同意影響之價格另議，聲請人乃於91年4月11日進場進行支撐工作施作，並於92年1月25日完成支撐工程，兩造復於93年7月27日就支撐規範變更為議價，聲請人雖主張該議價契約有無效或不成立原因，該變更追加工程不能依此議價之決標價格，而應以其與相對人於91年4月10日會議結論：「支撐工程價格依市場行情辦理」計算契約價格，並據以請求相對人給付變更追加部分工程款（本案訴訟），核屬對於上開工程採購案因履約所生之爭議，應為私法爭議。至系爭確定行政判決，並未認定本件給付工程款係屬授益之行政處分，本件應由普通法院審判，行政法院則無審判權，而裁定駁回聲請人請求將本案訴訟移送行政法院之聲請，且未據聲請人抗告而確定，嗣聲請人以本案訴訟屬於政府採購法履約之爭議，本案訴訟合議庭法官迄今仍未裁定移送行政法院審判，顯然違反行政訴訟法第12-2條第1項規定，並觸犯刑法第124條規定，足認執行職務有偏頗之虞，而聲請法官迴避，並經本院於101年3月30日以101年度聲字第20號裁定駁回其聲請，聲請人亦未抗告而確定等情，業經本院調閱前開案卷查明屬實，是聲請人所稱係依新事實理由，聲請承辦法官迴避云云，即無可採。又聲請人所指本院法官以主觀見解，公然正面衝突，推翻訴訟當事人間確定裁判所確認之法律關係及其審判權限，違法失職云云，惟此屬本院合議庭法官於審判程序中本於職權及法律確信所為之判斷，縱與聲請人所持之法律見解有異，亦不得逕以此任意指摘法官執行職務有偏頗之虞。而聲請人雖另就系爭工程契約法律關係提起確認訴訟（高雄高等行政法院100年度訴字第557號、101年度訴字第43號及142號等），然其中100年度訴字第557號裁定業以聲請人訴之聲明確認系爭變更設計工程政府採購及其分段部分公法上法律關係成立，因起訴不備其他要件而從程序上予以駁回（本院卷第21頁），是聲請人僅泛稱行政法院裁定受理「00-000-000⑴水平支撐工程契約法律關係」云云，亦與聲請迴避之原因不符，無從據此認定承審法官就本件審判職務之執行有偏頗之虞。此外，聲請人並未具體指明合議庭法官對於本案訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判之客觀事實，揆諸上開說明，聲請人所指法官執行職務有偏頗之虞，核與前揭聲請法官迴避之要件不合，聲請人聲請法官迴避，於法不合，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請人之聲請為無理由，爰裁定如主文。中華民國101年4月30日
民事第二庭
審判長法官許明進法官黃國川法官蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國101年4月30日
書記官黃琳群