裁判字號：最高法院108年台上字第850號刑事判決
裁判日期：民國108年04月03日
裁判案由：家暴違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第850號上訴人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴被告B1（姓名、年籍詳卷）上列上訴人因被告家暴違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年6月27日第二審判決（107年度上訴字第290、291號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第3879號，追加起訴案號：同署105年度偵字第4486、5034號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於B1部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
一、原判決認定被告B1有其事實欄所載違反（修正前）兒童及少年性交易防制條例犯行明確，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判仍論處被告犯如其附表（下稱附表）一編號1至4所示意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易4罪刑，並定應執行刑及為附條件緩刑暨相關沒收之宣告。固非無見。
二、惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕。刑法第59條定有明文。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決認被告有刑法第59條之適用，無非係以：審酌被告就本案犯行，已坦然認罪；案發時年事已高，與先生離婚後，囿於自身能力使得經濟能力有限，卻同時要扶養或照顧6個孫子，其中1個是中度智能障礙，還要照顧1個中度智能障礙之兒子，其身為母親、祖母所擔負之家族責任不可謂不大，因其受龐大經濟、生活壓力而觸犯本罪；又查無以脅迫方式逼使被害人即未滿18歲少女A1、A2、A5（人別資料詳卷）為性交易，且主要係與客人猥褻之範疇，對被害人等之傷害相較於與客人性交之情形稍輕微，惟因被告所犯係法定本刑3年以上10年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金之罪，而認被告犯意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪，有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處，為其論據（見原判決第8至10頁）。然查：被告於民國87年間，即曾犯與本案相同情節之違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於88年10月6日以87年度少連訴字第158號判處有期徒刑（並宣告緩刑）在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決書在卷可憑（見第一審訴字第218號卷密卷）；又A2（係被告之○○）於偵訊時指稱：「（問：家族都知道B1請妳跳脫衣舞，只有爸爸不知道？）對。」「（問：沒有任何一個人來阻止這件事？）小姑姑有跟B1說過，但B1不聽。」「（問：B1正職的工作？）在跑廣告車。」「（問：除了爸爸、小姑姑之外，其他人沒有跟B1說不要讓妳跳了？）有，媽媽有講過，也有跟我講過，但是因為B1講說自己多賺一點錢，一直講這種話。」「（問：
你的精神狀況有無因此種表演有生病？）有。今年很嚴重，今年（指105年）開始過年我就生病了。精神方面很憂鬱，……曾經用指甲刮手及腿來自殘，是因為這個工作及家庭的關係。」等語（雲檢偵字第3879號卷第85、86、88、89、94頁）；A1於偵訊時指稱：「（問：你做這個表演對你在精神狀況有何意見？）覺得自己被人家利用的感覺，那時候很憂鬱，很想自殺，會拿玻璃打碎割自己的手跟腳。」等語（見同上偵卷第96頁）；A5於偵訊時指稱：「（問：你有因為這個工作精神上有什麼狀況嗎？）會一直覺自己是賣肉的，覺得自己很犯賤。」等語（見同上偵卷第96頁）；且被告於105年11月2日第一審審理時亦透過辯護人表示現有在廣告公司擔任廣告車司機之工作等語（見第一審訴字第505號卷密卷第36至38頁照片6張）。上情倘若無誤，被告在本案之前即有相同罪名之犯罪紀錄，案發時未滿60歲，仍有一定之工作能力，並非僅能選擇媒介使未滿十八歲之人表演猥褻脫衣舞維生，且家中似也有其他具有工作能力之家庭成員，非僅被告自己獨撐家計，仍不顧家人之勸阻，執意欲為快速賺錢而再度媒介未滿十八歲之A1、A2、A5為表演猥褻脫衣舞之性交易，造成A1、A2、A5身心健康受到傷害。綜觀被告犯罪當時情狀，是否在客觀上有足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，已有可議；且對於上情，未進一步調查，並為必要之論斷及說明，遽以被告片面之詞，認本罪情輕法重，依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，依上述說明，即屬理由欠備併有調查未盡之違法。
三、以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且被告得否依上述規定酌減其刑，影響其所犯各罪量刑之結果，自有經第二審法院實體調查，以維護其審級利益之必要。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至於原判決不另諭知被告無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國108年4月3日
最高法院刑事第一庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官沈揚仁法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月9日