臺灣新北地方法院110年度訴字第932號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第932號刑事判決

裁判日期：民國111年03月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第932號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳智輝指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110度偵字第17486號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。扣案如附表編號1、2備註欄所示之物均沒收。
事實
一、甲○○知悉 芬納西泮 （Phenazepam）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）分別係毒品危害防制條例列管第三級毒品； 硝西泮 （耐妥眠，Nitrazepam）則係同條例列管第四級毒品，均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣混合芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮二種第三級毒品及硝西泮一種第四級毒品之犯意，於民國110年4月13日21時58分前之某日，使用如附表編號2所示手機連結網際網路，以帳號「00000_00000」登入TikTok社群軟體（下稱抖音網站），並以暱稱「北部營業中」於公開動態中發布（台北【營字圖案】）暗示可與之進行毒品交易，且將其微信（WeChat）通訊軟體帳號連結網址之QRCODE張貼於抖音網站暱稱「北部營業中」之相簿上，供不特定人與其聯繫毒品交易。嗣經新北市政府警察局新莊分局警員 林奕衡 於110年4月13日21時58分許，執行網路巡邏勤務時發現上情，即加入甲○○之上開微信帳號，喬裝買家向其詢問買賣毒品咖啡包細節，雙方約定以新臺幣（下同）5,000元之價格向甲○○購買含有前開三種毒品成分之毒品咖啡包10包，並相約在新北市○○區○○路0段000號前交易；隨後甲○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，於110年4月14日1時25分許，依約抵達新北市○○區○○路0段000號旁，警員交付5,000元與甲○○後，甲○○即交付毒品咖啡包共10包與佯裝買家之警員，經警員確認係上開毒品咖啡包後，即表明身分並當場逮捕甲○○而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，當事人及辯護人於本院準備程序及審判程序均同意有證據能力（見本院卷第50、73頁），且於審理時迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此審判外陳述之證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，以之作為證據應屬適當，依前開說明，應均具有證據能力。
㈡查下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明有出於
違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、本院準備程序
及審理時均坦承不諱（見偵卷第8至11頁反面、第49至50頁、本院卷第49、75頁），並有警員林奕衡各於110年4月14日及同年8月13日出具之新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）職務報告2份（見偵卷第28頁正反面、第85頁）、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第17至19頁）、微信通訊軟體文字訊息對話一覽表（見偵卷第26頁正反面）、毒品案現場交易譯文（見偵卷第28頁）、被告手繪現場圖（見偵卷第29頁）、被告使用抖音網站帳號及貼文截取照片（見偵卷第30至31頁）、微信對話紀錄截取照片（見偵卷第31頁反面至第36頁）、被告遭警方逮捕照片及扣案物照片（見偵卷第36頁反面至第37頁反面）等件附卷可稽。且經警查扣如附表編號1所示之毒品咖啡包共10包，經檢驗含第三級毒品成分芬納西泮（Phenazepam）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及第四級毒品硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）乙節，有内政部警政署刑事警察局110年5月14日刑鑑字第1100045952號鑑定書（見偵卷第79頁）在卷可考。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。查被告於本院審理時坦承：（你在本案販毒預計獲利多少？）1、2千元等語（見本院卷第74頁），足認被告販賣毒品咖啡包之行為，主觀上確有營利意圖甚明。㈢綜上所述，被告之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠按芬納西泮（Phenazepam）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺
丁酮（Eutylone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品（分別列於同條例附表三編號38及75）；硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）係同條例列管第四級毒品（列於同條例附表四編號45）。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是行為人如販賣混合二種以上之毒品，屬不同級別之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。
㈡次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，
透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。本件被告意圖營利，基於販賣混合上開二種第三級毒品及一種第四級毒品之犯意，在抖音網站公開刊登上開販賣毒品之訊息，使社會大眾於瀏覽該訊息後得自行透過通訊軟體與被告聯繫購買毒品事宜，依上開說明，被告已達著手販賣毒品之階段，且警方符合「誘捕偵查」之情形，然因警員林奕衡無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。
㈢核被告販賣混合上開二種第三級毒品及一種第四級毒品之
咖啡包而未得逞之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。該罪依同條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之法定刑，加重其刑至二分之一。被告意圖販賣而持有第三級毒品及第四級毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第
三、四級毒品未遂罪，容有未洽。惟公訴人已於本院審理時陳明應變更法條論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並經被告及辯護人就此進行辯論，本院自無庸再諭知應變更起訴法條。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，衡其犯罪情節及
所生危害，較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判期日均自白本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，應依同條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之（刑法第70條第2項）。被告同時有刑之加重及減輕事由，應先加重後遞減之。㈤爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟著手販賣混合二種
以上第三級毒品及第四級毒品之咖啡包，欲牟取利益，幸為警及時查獲而未遂，惟對於國民身心健康已造成潛在危險性，並危害社會治安，然其供販賣而持有如附表編號1所示之毒品數量不多，預估獲利僅1、2千元，兼衡其自陳教育程度為高中肄業，目前從事市場擺攤，經濟狀況勉持（見本院卷第76頁），暨犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被
告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，惡性尚非重大，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。
然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定後，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
四、沒收部分：㈠違禁物：
扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共10包，係被告伺機販賣而持有混合二種以上第三級毒品及第四級毒品之物，業據被告供明在卷，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；盛裝上開第三級毒品及第四級毒品咖啡包之包裝袋共10個，均難以與袋內之毒品完全析離，應一併宣告沒收之。至檢驗取樣部分，因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。
㈡犯罪工具：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表編號2之手機，係被告所有，供本件販賣毒品所用之物，業經被告供明在卷（見本院卷第74頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢至扣案如附表編號3之手機，雖係被告所有，並非供本件販
賣毒品所用之物，業經被告供明在卷（見本院卷第74頁），且無積極證據證明該手機係供本件販賣毒品使用，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官乙○○提起公訴、經檢察官方心瑜到庭執行職務。
中華民國111年3月24日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官葉逸如
法官楊展庚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官彭姿靜中華民國111年3月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號扣案物名稱及數量備註（宣告沒收之物）1混合第三級毒品芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包共10包（毛重32.16公克【含5個包裝袋重】，淨重共21.76公克，取樣0.52公克鑑定用罄，驗餘淨重共21.24公克）。左列毒品咖啡包共10包（含包裝袋共10個，驗餘淨重共21.24公克）2SAMSUNG廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000000/000000000000000000）。同左。3IPHONE7PLUS廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000）與本案無關。