裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第987號刑事判決
裁判日期：民國108年11月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第987號上訴人即被告 林嘉琪 選任辯護人 蘇文斌 律師
許婉慧 律師 郭子誠 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第163號中華民國108年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第9060號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林嘉琪未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、塑膠盒貳個均沒收。
事實
一、林嘉琪於民國106年5月間某日，基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈犯意，在嘉義市○○路○○○號○○000旁之停車場內，收受真實姓名年籍不詳、綽號「 阿威 」男子所委託交付保管具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及具殺傷力之非制式子彈3顆後，即於同日將上開槍彈攜至原住處即嘉義市○○街○○號0樓之0房間內藏放，而未經許可寄藏之。嗣因司法警察發覺林嘉琪涉嫌持有槍彈，而於107年11月14日上午9時3分許，持搜索票執行搜索而扣得上開槍彈、放置子彈之塑膠盒2個。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第84至97頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承在卷（見警卷第3頁正反面、偵卷第9至10頁、原審卷第118、123至124頁、本院卷第83、121、122頁），並有臺灣嘉義地方法院搜索票、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片、嘉義市政府警察局槍枝初步檢視報告表、通訊監察譯文表、通訊監察書（見警卷第7至18頁反面、第29頁正反面、本院卷第107頁）附卷可稽，另有扣案之上開槍彈可資證明，堪信為真實。而扣案之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定，結果為：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9ｍｍ金屬彈頭而成，其中
3顆，可擊發，認具殺傷力，其餘4顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」等情，有該局鑑定書、函文存卷可憑（見偵卷第23頁、原審卷第67頁）。故而上開扣案之手槍1支及子彈3顆，均具有殺傷力，屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈無訛，足見被告所寄藏之上揭槍彈確係具殺傷力之槍彈無訛。是被告任意性自白與事實相符，應可採信。
（二）綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第2400號判決意旨參照）。亦即寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。查本案扣案槍彈係被告於106年5月間某日，在嘉義市○○路○○○號○○000旁之停車場內，受友人「阿威」之託，而將該等槍枝交由被告攜回代為保管一節，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供述明確，核其所為供述，無悖常情，尚堪採信。又依被告於本院審理中供稱：我當初會取得扣案的槍彈，是有一次跟阿威在喝酒，是我們喝酒聊天有談到我對軍事、槍枝有興趣，他就告訴我說這把槍、彈先放我那邊讓我保管，我沒有跟阿威買，阿威也並沒有說要送給我，我有說要還他，但他之後都無法聯絡上。我從頭到尾都是認為他放在我這裡我幫他保管，找到他我就要還他並沒有要變成我自己持有的意思，只是一直沒有聯絡上他，他也沒有跟我聯絡，所以就變成一直放在我這裡。這個槍、彈我並沒有拿給別人看過，也沒有拿出來使用等語（見本院卷第83頁），是依被告之供述，其自「阿威」處取得系爭槍彈時起迄至為警查獲時止，自始至終均基於受「阿威」委託，代為保管而持有系爭槍彈，依前揭說明，自不應另就「持有」予以論罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告寄藏具殺傷力槍、彈之行為，當然包含持有性質，其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告係犯非法持有槍彈罪，依上說明，容有未洽，惟因本案適用之法條條項相同，故無庸變更起訴法條。
（二）按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決參照）。本件被告同時寄藏多顆子彈，均僅侵害一法益，屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。另被告以一個寄藏行為，同時、同地寄藏具有殺傷力之改造手槍與子彈，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
（三）按適用刑法第59條時，應審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第
263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。經查，具有殺傷力之改造手槍、子彈，性質上屬高度危險之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，以維社會大眾安全，而被告非法寄藏具殺傷力改造手槍、子彈，對社會治安具有甚大之危害，且被告行為時，為智識成熟之成年人，當知寄藏改造手槍、子彈為重大犯罪，並對他人之生命、身體安全構成嚴重之潛在威脅，又被告非法寄藏持有槍彈之期間約1年半，期間非短，對社會法益造成之危險性顯然不低。且被告稱係因自己有興趣之動機而寄藏槍彈，況被告於寄藏槍彈期間，曾因一時衝動，在與同居友人吵架過程中對友人陳稱「‥．拿槍去開一開‥．」、「‥．你是完了沒，還是我拿槍回去開‥．馬上開好不好？」等語，有通訊監察譯文（見警卷第29頁正反面）在卷可憑，顯見被告曾有持之犯罪之想法，實值非難。依其犯罪環境、背景，實難認其本件犯罪係一時失察所為且情節輕微，有何特殊之原因與環境，而有犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低刑度，猶嫌過重之情事。是本院考量上情，認本案尚無科以最低度刑仍嫌過重或法重情輕之情形，在客觀上並不足以引起一般人之同情，核無刑法第59條規定之適用。從而，被告上訴意旨以本案應適用刑法第59條之規定減刑，自無可採。
參、撤銷原判決之理由：
一、原審就被告上開犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然查：原審認被告係基於為他人保管寄藏槍彈之犯意而持有本案槍彈，嗣遍尋「阿威」無著後，即基於為自己持有之犯意，而將本案槍彈置於自己實力支配之下，然本件被告自始至終均係基於受「阿威」委託，代為保管而持有系爭槍彈，不應另論「持有」罪，已如前述，原判決認被告有變更寄藏為持有之意思，而論被告非法持有改造手槍罪，尚有未合。
二、法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。是被告主張原審量刑過重云云，難認為有理由。
三、被告上訴意旨指摘原判決量刑過重部分雖無理由，惟原判決既有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
肆、量刑及沒收部分：
一、爰審酌被告本件寄藏槍彈期間非短，對社會治安所產生之危害非微；犯後始終坦承犯行，態度尚佳；平日常捐助物資幫助困苦之人，本性應屬良善；被告自述高中畢業之智識程度、未婚無子女、以司機為業之生活狀況（見原審卷第126頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
二、扣案之改造手槍1支（含彈匣1個），依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。扣案之塑膠盒2個，為被告所有供寄藏時放置子彈所用之物品，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
三、至經鑑驗試射後之子彈，既已不再具殺傷力，非屬違禁物，無庸再行宣告沒收；另扣案本不具殺傷力之子彈，非屬違禁物，亦不予諭知沒收，均附此敘明。
伍、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告持有具殺傷力之子彈為7顆，然7顆子彈除前揭經認定被告有罪之3顆外，尚有4顆並不具殺傷力，已如前述，是被告持有該4顆子彈部分，要無成立犯罪之餘地，惟公訴人認此部分與被告上開持有3顆具殺傷力之子彈經論罪科刑部分，具有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第
1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官陳志川提起公訴，檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國108年11月20日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官蔡廷宜法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑惠中華民國108年11月20日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。