裁判字號：臺灣高等法院103年重勞上字第36號民事判決
裁判日期：民國104年07月14日
裁判案由：給付工資
臺灣高等法院民事判決103年度重勞上字第36號上訴人 尤世雄
鍾 幼芳 共同訴訟代理人 蘇文生 律師被上訴人財團法人中央廣播電台法定代理人 曠湘霞 訴訟代理人 李采霓 律師上列當事人間給付工資事件，上訴人對於中華民國103年7月9日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第49號第一審判決提起上訴，上訴人 鍾幼芳 並為訴之追加，本院於104年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人鍾幼芳追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人鍾幼芳負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件被上訴人之法定代理人原為 張榮恭 ，嗣變更為曠湘霞，有被上訴人提出民國104年4月17日法人登記證書在卷可稽（本院卷一第203頁），其聲明承受訴訟（本院卷一第201頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人鍾幼芳（下稱鍾幼芳）原起訴請求被上訴人應給付其自96年8月起至102年1月止、如原審判決附表五（下稱原審附表五，已扣減該期間其在他處即訴外人中國廣播股份有限公司〈下稱中廣公司〉服務所得薪資）所示金額及自各應給付日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於上訴本院後主張其向中廣公司自96年8月起至同年12月止、97年3月11日起至102年1月止服務所得薪資不應扣減，爰擴張請求被上訴人應再給付其此期間如103年12月15日呈報狀附表三（本院卷一第104頁至第106頁，下稱本院附表三）所示金額及利息（均算至清償日止，本院卷一第96頁），屬擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：㈠上訴人尤世雄（下稱尤世雄，與鍾幼芳合稱上訴人）、鍾幼
芳分別自72年、91年間起受僱於被上訴人，惟於94年9月28日遭被上訴人違法資遣，上訴人及其他同遭被上訴人違法資遣之員工乃對之提起原法院95年度勞訴字第60號請求給付工資事件，並經該事件判決（下稱前案判決）認定兩造間僱傭關係存在確定，被上訴人即應讓上訴人回復原職。嗣被上訴人於97年2月22日寄發「回任意願調查表」（下稱系爭調查表）詢問上訴人復職意願及回任部門，上訴人亦明確回覆願復職並回任節目部。惟被上訴人於97年3月3日通知上訴人稱基於電台組織編制缺額考量，將尤世雄調往新聞部，鍾幼芳調往網路資訊部（下稱網資部），因上開二部門與上訴人原工作之節目部不同，被上訴人顯未依前案判決意旨讓上訴人回復原職，故上訴人表示無法接受，乃分別於97年3月4日及5日與被上訴人進行協調未果，被上訴人仍堅持要求上訴人於97年3月10日至其人事組（下稱人事組）辦理報到，上訴人雖不同意新職仍於該日至人事組報到，並在簽到簿上簽到，惟尤世雄於備註欄內加註「對於台方3月10日人事到任通知書所列單位未經本人同意，請台方儘速再與本人協商職務」、鍾幼芳則加註「不同意調任，希望再與本人協商職務」等語（下均稱不同意任新職請求協商等語），被上訴人竟稱上訴人未完成報到手續。後上訴人於97年3月10日寄發存證信函（下稱97年3月10日存證信函）要求被上訴人讓上訴人回復原職，且不同意調任新職，被上訴人則於97年3月13日、21日寄發存證信函（下分稱97年3月13日存證信函、97年3月21日存證信函）要求上訴人儘速報到及任職，上訴人乃於97年3月25日寄發存證信函（下稱97年3月25日存證信函）重申97年3月10日存證信函意旨，並要求協商，兩造嗣經臺北市政府勞動局勞資爭議調解委員會調解（下稱勞資爭議調解）不成立。是被上訴人未依前案判決意旨讓上訴人回復遭非法解僱前之職務，復將上訴人原任職務委外經營，刻意將上訴人調往不熟悉之職位，有違誠信原則且屬權利濫用。而上訴人於97年3月10日即前往人事組報到，僅係要求被上訴人就調動上訴人職務進行協商，被上訴人竟稱上訴人未完成報到，並拒不為上訴人辦理勞健保、不准請假、亦不提供工作，依民法第487條前段規定，被上訴人已預示拒絕受領上訴人所提供之勞務，則其於97年5月7日寄發存證信函（下稱97年5月7日存證信函）以上訴人曠職3日為由解僱上訴人，於法未合，兩造間僱傭關係自仍存在。
㈡又尤世雄於96年7月之薪資為新臺幣（下同）6萬6,014元，
鍾幼芳則為3萬9,138元，依兩造間勞動契約約定，上訴人每年除可領取12個月之工資外，尚可領取1.5個月之年終獎金，因被上訴人依前案判決僅給付上訴人工資至96年7月止，故被上訴人應再給付上訴人自96年8月起至102年1月止之工資，爰依兩造間勞動契約及民法487條規定，請求：㈠被上訴人應給付尤世雄如原審判決附表四所示金額及自各應給付日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應給付鍾幼芳如原審附表五所示金額及自各應給付日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。原審判命被上訴人應給付尤世雄、鍾幼芳各如原審判決附表一、二所示金額及利息（即均自96年8月份至97年3月10日止之工資及利息），並就判命被上訴人給付部分諭知准、免假執行之宣告（被上訴人就此部分未據聲明不服，不再贅述），駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴（即均自97年3月11日起至102年1月止之工資），上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應各再給付尤世雄如上訴狀附表一（即本院卷一第19頁至第20頁，下稱本院附表一）所示金額及利息（均算至清償日止，下同）、鍾幼芳如103年12月15日呈報狀附表二（本院卷一第101頁至第103頁，下稱本院附表二）所示金額及利息（均算至清償日止，下同）。㈢願供擔保請准宣告假執行。鍾幼芳並於本院主張其在中廣公司自96年8月起至同年12月止、97年3月11日起至102年1月止服務所得薪資不應扣減，追加聲明請求：㈠被上訴人應給付鍾幼芳如本院附表三所示金額及利息（均算至清償日止，下同）。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人依前案判決意旨要求上訴人於97年3月10日報到，惟尤世雄當日未到新聞部報到提供勞務，且於簽到表備註不同意任新職請求協商等語，復於翌日至新聞部向被上訴人經理 陳維新 （下稱陳維新）表示其須再思考協商，到任與否下星期一（即97年3月17日）再告知；另鍾幼芳自95年7月1日起即受僱於中廣公司，故97年3月10日其僅於簽到簿簽名並備註不同意任新職請求協商等語，且拒依規定於被上訴人提供之勞、健保等申報表上填寫資料辦理報到手續，鍾幼芳顯無自中廣公司離職回任被上訴人之意願。是上訴人既未提出勞務給付，被上訴人自無拒絕受領其勞務，而被上訴人已依前案判決意旨，屢次催請上訴人辦理報到及提供勞務，惟上訴人拒不提供勞務，業經被上訴人以97年5月7日存證信函以上訴人無正當理由繼續曠職3日以上為由，合法終止兩造間勞動契約，自無再給付上訴人工資之義務。且上訴人於遭被上訴人解僱後均未提出訴訟主張，卻於近5年後之102年3月8日始起訴請求本件工資，顯有違誠信而有權利失效原則之適用。縱認被上訴人仍有給付工資之義務，惟上訴人於102年3月11日起訴請求自96年8月1日起至102年1月31日止各期工資、年終獎金與遲延利息，被上訴人就超過5年部分（即97年3月11日前）之工資請求主張時效消滅之抗辯；另鍾幼芳自95年7月1日已受僱於中廣公司，其轉向他處服勞務所得，被上訴人主張依民法第487條但書規定予以扣除。再者，被上訴人年終獎金之發放，限年終考核列乙等以上員工始得為之，非屬經常性給付，上訴人不得請求等語置辯。就上訴人之上訴及鍾幼芳追加之訴，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：（本院卷一第188頁、第165頁反面至第166頁）㈠前案判決命被上訴人應給付上訴人94年度中秋節慰問金、94
年10月至12月薪資、95年1月至3月調薪後之薪資、95年1月調薪後至96年1月之薪資、94年度年終獎金差額、95年度年終獎金確定在案，被上訴人並已給付完訖。
㈡被上訴人請上訴人填寫系爭調查表，請上訴人於97年2月25日前回覆。
㈢被上訴人於97年2月29日分別通知上訴人回任，並請上訴人
於同年3月3日至人事組報到後至新職就任，上訴人僅同意回任節目部職務，兩造於同年3月4日、5日協商調任新職未達共識；被上訴人再於97年3月7日以人事命令通知上訴人應至新聞部、網資部報到任職，生效日為同年3月10日；上訴人於97年3月10日雖赴人事組報到，同日再寄發存證信函予被上訴人；被上訴人則以97年3月13日存證信函（上訴人均於97年3月19日收受）、97年3月21日存證信函（尤世雄於97年4月9日收受、鍾幼芳於97年3月25日收受）通知上訴人應遵97年3月7日人事通知，報到並任新職；兩造於97年4月25日經勞資爭議調解不成立。
㈣被上訴人以97年5月7日存證信函通知上訴人以曠職3日為由
終止兩造勞動契約，經尤世雄於97年5月14日收受、鍾幼芳則於97年5月12日收受。
㈤尤世雄、鍾幼芳於96年7月在被上訴人公司任職時所領薪資分別為每月6萬6,014元、3萬9,138元。
㈥鍾幼芳自95年7月起任職於中廣公司。
㈦被上訴人之人事組員工 楊淑薰 於98年1月14日、4月17日寄發
電子郵件予上訴人，上訴人於101年12月24日寄發存證信函請求被上訴人給付薪資，楊淑薰復於102年1月2日以簡訊回復上訴人，被上訴人嗣於102年1月4日寄發存證信函予上訴人，上訴人又於102年1月18日委託律師寄發存證信函予被上訴人請求給付薪資。
四、上訴人主張被上訴人未依前案判決意旨讓其等回復節目部之原職，而違法將其等調至新聞部及網資部等新職，上訴人僅要求被上訴人就此進行協商，被上訴人竟以上訴人未於97年3月10日完成報到，拒絕其等提供勞務，並以97年5月7日存證信函謂上訴人曠職3日予以違法解僱，自不生終止勞動契約之效力，兩造間僱傭關係仍存在，則依民法487條規定及兩造間勞動契約，被上訴人應給付上訴人均自97年3月11日起至102年1月止之工資，即尤世雄部分如本院附表一所示金額及利息、鍾幼芳部分如本院附表二所示金額及利息；另鍾幼芳向中廣公司自96年8月起至同年12月止、97年3月11日起至102年1月止服務所得薪資不應扣減，故被上訴人亦應給付鍾幼芳如本院附表三所示金額及利息，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲析述如下：
㈠被上訴人以97年5月7日存證信函終止兩造勞動契約是否合法：
⒈按勞動契約經法院判決確認繼續存在，兩造間就勞動契約之
成立，已非一般契約自由下，由一方為要約，他方為承諾後契約方因意思表示一致而成立之情況，而是在已存有勞動契約之前提下，雇主考量企業經營狀況，亦為確保勞工就各項年資起算、勞工保險生效、勞工安全衛生等關係勞工權益事項，要求勞工先辦理報到手續。此時，勞工縱對雇主所提之勞動條件有所意見，亦應完成報到手續後再循行政救濟、司法訴訟或團體協議等方式保障權益。不能以此為由拒不就任，否則無異因法院判決有勞動契約存在，而任由勞工逼迫資方履行勞動契約情況下，達到其滿意之條件後，方始就職，此斷非法院判決之本旨，亦非勞資雙方雙贏之方法。更將使雇主處於法律關係不確定之狀態，因法院判決存在，須有義務使勞工來服務，又無法確定其何時會就職，使企業人力之調度、會計之計算、業務之分配及前述勞工權益等事項，因勞工之有恃無恐，拒不報到無法順利進行。因此，在企業為強化其競爭力下所做之內部人事調整，除有明顯違法、不當或有流於恣意妄為或有其他顯失公平、違反誠信原則之情況下，應容許企業經營者有其經營上之部署人事之「自主性」存在，此為企業經營所必需，且應為法律所尊重並加以保障。除有明顯違法濫權等情況或其他明顯有損害於勞工權益之情況下，行使國家公權力之法院不宜過度介入，否則將有害自由主義下市場競爭之機制，減低企業之競爭力，更對全體勞工有所不利。
⒉查，前案判決認兩造間僱傭關係存在，而命被上訴人應給付
上訴人94年度中秋節慰問金、94年10月至12月薪資、95年1月至3月調薪後之薪資、95年1月調薪後至96年1月之薪資、94年度年終獎金差額、95年度年終獎金確定在案，被上訴人已給付完訖，並於97年2月29日分別通知上訴人回任，及請上訴人於同年3月3日至人事組報到後至新職就任，上訴人僅同意回任節目部職務，兩造於同年3月4日、5日協商調任新職未果；被上訴人再於97年3月7日以人事命令通知上訴人應至新聞部、網資部報到任職，生效日為同年3月10日，均如前述，惟上訴人於97年3月10日雖赴人事組報到，然尤世雄於簽到表備註欄內加註「對於台方3月10日人事到任通知書所列單位未經本人同意，請台方儘速再與本人協商職務」、鍾幼芳則加註「不同意調任，希望再與本人協商職務」等語（本院卷一第149頁），且均於同日寄發存證信函重申：「本人（即尤世雄）在3月10日已依台方要求至人事組報到，本人並再次明白表示不同意調至新聞部，敬請台方再次安排協商。」、「本人（即鍾幼芳）在97年3月10日依台方要求至人事組報到，本人並再次明白表示不同意調至網資部，敬請台方再次安排協商。」等語（原審卷一第39頁、第43頁），參酌證人即曾受僱於被上訴人之員工 吳秀莉 （下稱吳秀莉）證述：「（民國97年3月10日原告二人報到時，你是否在場？）我在場。…（當時兩位原告有無表示對於復職條件、職位、部門有意見？）我記得原告2（即鍾幼芳）有表達，她是到網資部，對工作不熟悉，比較需要考慮，但是原告1（即尤世雄）沒有。…（〈提示原告所填寫之報到單〉就你所知，原告二人是否已完成報到？）因為當天原告2說要回去想，但隔天就沒有再來。原告1沒有再找我，沒有到我辦公室。原告2去網資部之後有回到我的辦公室，但講述的內容完全與工作無關，原告2說她在照顧父親，我代表電台歡迎她回來上班，但是她說要回去再想，隔天就沒有來。」等語（原審卷二第274頁反面、第275頁）、證人即曾擔任被上訴人新聞部經理陳維新於原審證述：「（民國97年3月10日原告二人報到時，你是否在場？）原告1來我部門報到時，我在場。…（原告1後來有在你的部門是否有繼續工作？）沒有，隔天原告1沒有來上班，我有請我的副理去與原告1聯繫，我得到的答案是他與公司有些問題要繼續解決，原告1的事情發生在我進被告公司之前，我不曉得原告1是因為資遣費或工作職務要跟公司協調，他只說他暫時不來上班，我透過副理知道這件事情。…（在97年3月10日之後，原告1是否有到你的部門說要來上班？）沒有，我之後再也沒有看過他了。」等語（原審卷二第277頁正、反面），復於本院證述：「（按本院卷內資料，尤世雄是97年3月10日回來報到，你是否記得當天的情形？是否如你原審證述？〈提示原審卷二第276頁反面-278頁〉）當天沒有談很久。大概就是原審所述，現在回憶已經忘記了。3月10日以後尤世雄就沒有回來了。（對於尤世雄提出97年3月11日與你對話的譯文，有無印象？〈提示上證13〉）沒有，我已經忘記了，是10日還11日的對話，我忘記了。記憶中我只與他見過一次面，談過一次話，但我忘記是哪一天。（尤世雄有提到：昨天經理你有跟我說過，報到不完成，昨天後來跟經理報告過，有提到所以經理昨天說報到不完成，顯示這些對話應是在97年3月11日，而非3月10日，請你確認？〈提示上證13：0013及0049、0113的對話〉）我對尤世雄印象真的很模糊，他來的時間很短，如果譯文中我真的有這些對話，而且他有錄音我也不否認，但我不知道他有錄音。我真的不記得與他的對話。」等語（本院卷一第205頁反面）、證人即被上訴人網資部員工 蔡志堅 則證述：「（97年3月10日、11日有無看到上訴人到公司，經過情形為何？）我不記得是哪一天，但鍾幼芳有到我的部門，因為我是部門主管，所以人事單位有把她的履歷給我，問我有沒有適合的工作給她做？我就跟她介紹我這個單位的工作事項，因為她的履歷裡面有記載她在業界做過，好像有在鼎新公司做過，所以我就跟她介紹我們部門的工作範圍、相關的事項，帶她到機房，介紹兩個組，至於她留了多久我不記得了，隔天有沒有再來，時間太久，我忘記了。但是她沒有實際做我部門的工作，她當天有待一段時間坐下來，我跟她介紹部門工作的內容，不記得是1天還是兩天還是來了就走，因為時間太久，我已經沒有印象，後來她就沒來了。至於尤世雄我不認識他，所以我不記得有無看過他。（改稱沒有看過尤世雄16：09）」等語（本院卷一第189頁反面），可知上訴人縱有於97年3月10日至人事組為簽到之報到行為及翌日再至被上訴人處與陳維新為如上訴人所提上證13錄音譯文之對話（本院卷一第180頁至第182頁，另詳後述），然因其等均不願就任新職，於97年3月10日、11日並無實際提供勞務之事實，復於97年3月12日後即未再至被上訴人公司。
⒊是被上訴人早於97年2月29日即通知上訴人應於同年3月3日
至人事組報到後至新職就任，乃因上訴人僅同意回任節目部，被上訴人復於同年3月4日、5日與其等協商調任新職，則被上訴人以97年3月7日人事命令通知上訴人應於97年3月10日至新聞部、網資部報到任職，此項人事通知並未剝奪上訴人勞工權益及增加其等額外負擔，且非僅1次之函示、通知其等應來報到就職，復為上訴人早已知悉，則上訴人於收到通知後，即負有於通知日期按時報到任職之義務，因此除非有不可抗力事故，上訴人於報到後未就任新職應有其他正當理由，而上訴人係就新任職務、部門等勞動條件事項不服，已如前述，當可於就任後循不同管道尋求救濟，自不應容許上訴人任意不予就任、不到班，而影響被上訴人之整體經營，即上訴人雖於簽到表簽到，然其等不願就任新職，自難認有正當理由，尚無從認定其等已完成依被上訴人97年3月7日人事命令通知應於97年3月10日至新聞部、網資部報到任職之義務；又被上訴人於上訴人97年3月10日報到後未就任新職提供勞務之情，則再以97年3月13日存證信函（上訴人均於97年3月19日收受）、97年3月21日存證信函（尤世雄於97年4月9日收受、鍾幼芳於97年3月25日收受）通知上訴人應遵97年3月7日人事通知，報到並任新職，業如前述，尤世雄復自陳收到後上開信函後，未提請假亦未至被上訴人公司等語（本院卷一第70頁反面），鍾幼芳則已自95年7月起迄至提起本件訴訟時均任職於中廣公司，足徵其於收受上開存證信函後，亦無再回被上訴人公司報到就任新職之事實。綜參前情，堪認上訴人於經被上訴人上開存證信函催告後，均未依該等信函意旨至被上訴人公司報到就任新職，並未有何正當事由，則被上訴人依勞動基準法第12條第1項第6款規定：
「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」以97年5月7日存證信函終止兩造勞動契約即為合法，而該函經尤世雄於97年5月14日收受、鍾幼芳則於97年5月12日收受，業如前述，故兩造間勞動契約分別為上訴人收受被上訴人97年5月7日存證信函時，已告終止。
⒋上訴人雖主張被上訴人應依前案判決意旨，讓其等回復節目
部原職；且依其他回任人員 蔣靜君 、 江素瑋 勾選之回任部門優先順序，可知被上訴人本可依渠等意願分別將之調任為「新聞部資深編導」、「網路資訊部」，並依上訴人之回任意願將之調回節目部，惟被上訴人卻將蔣靜君調任為「節目部資深編導」，而將尤世雄調任為「新聞部資深編導」，復未依江素瑋意願，將其調往「網路資訊部」，而係將鍾幼芳調任至「網路資訊部」；且被上訴人將上訴人分別調往性質差異甚大之新聞部及網資部，亦未提供任何職前訓練，其等當無法勝任；又被上訴人係故意將節目部相關職缺填滿後，才通知上訴人於97年3月10日復職，復將上訴人原有工作內容委外經營，並以無適當職缺為由將其等為系爭調動，可認被上訴人系爭調動不具合理性及必要性，且有濫用權利而屬違法云云。查：
⑴按於現代資本主義市場經濟企業競爭中，企業體為因應各種
不同之競爭環境與不同之競爭對手，無法守舊而一成不變，需因應不同之狀況作不同之反應、調整與再造。諸如組織再造、人事調整、行銷策略再精進、企業形象建立與社會公益之參與等，皆是因應不同時空環境下所必須之改變與選擇，否則容易在市場競爭中被淘汰。因此，在企業為強化其競爭力下所做之內部人事調整，除有明顯違法、不當或有流於恣意妄為或有其他顯失公平、違反誠信原則之情況下，應容許企業經營者有其經營上之部署人事之「自主性」存在，此為企業經營所必需，且應為法律所尊重並加以保障，勞工本身亦需有此體認，不能僅從自身利益思考而自我設限，拒絕學習新知識技能、適應新工作內容，除有上述明顯違法濫權等情況或其他明顯有損害於勞工權益之情況下，行使國家公權力之法院不宜過度介入，否則將有害自由主義下市場競爭之機制，減低企業之競爭力，自非全體勞工之福。
⑵查，前案判決係認被上訴人既未證明其有「業務減縮」、或
有「業務性質變更，有減少勞工必要，又無適當工作可供安置勞工」之情事，即不得以此為由於94年9月28日公告資遣上訴人等，故而認上訴人等得依民法487條規定請求被上訴人給付工資、獎金等及其法定遲延利息（原審卷二第95頁至第135頁），並未於該判決中認定應讓上訴人回任原職節目部等意旨。而本件上訴人於97年間回任時，被上訴人節目部僅有華語組、部本部共3個職缺，分別由同時回任之 陳肇榮 、蔣靜君及 熊麗麗 遞補，其餘職缺分別於新聞部、公共服務部、行政管理部等部門，並無上訴人原任之節目部閩南語組職缺，而前案判決中包含上訴人在內之10名員工，除上訴人外其餘8名員工均已回任並持續工作，且其中蔣靜君、 海青青 2人嗣後均獲主管職務昇遷，又上訴人回任之職位分別為新聞部資深編導、網資部二級編導，與新聞部及節目部同為被上訴人廣播業務之重要部門，被上訴人員工於此二部門間相互調動之情形亦所在多有，與尤世雄一同回任之海青青、 吳俐君 2人亦係由節目部回任新聞部；另尤世雄自72年間任職被上訴人，原係節目部播音員、節目製作與主持、海外部閩南語主持人、節目部方言組製作人、節目部方言組閩南語組導播、節目部方言組資深編導、節目部方言組閩南語資深編導及閩南語召集人；而鍾幼芳自91年間任職被上訴人，原為節目部方言組閩南語二級編導，負責閩南語節目企劃、製作、採訪、主持及閩南語播報工作，且畢業於中央大學物理系研究所碩士，於任職被上訴人前曾任職於鼎新電腦股份有限公司（下稱鼎新公司）擔任工程師，而被上訴人亦於兩造97年3月5日進行回任協調時，對鍾幼芳表示：「⑴限於職缺，無法提供節目部編制職權。⑵考量 鍾員 資訊工作資歷與節目製播能力，安排網資部門虛擬攝影棚、網路資訊相關工作，該職務與原職務有相當關連，且亦將提供教育訓練機會。」等情，除為上訴人所自承外（本院卷二第20頁反面、第21），並有央廣97/3訴訟回任人員任職情形、被上訴人之人事（通知）、國語節目主持人總覽、鼎新公司基本資料查詢、離職證明書、回任協調在卷可按（原審卷一第82頁至第84頁、原審卷二第74頁至第77頁、第80頁至第81頁、第260頁），可認上訴人並未針對被上訴人而為歧視或惡意調整職缺，所有回任員工之職務均有所調整，另衡諸上訴人之資歷與工作經驗，以及被上訴人承諾於上訴人回任後提供必要之教育訓練等情，亦如前述，系爭調動應為上訴人體能及技術所可勝任。依上說明，被上訴人本有就其經營上部署人事權之自主性存在，除被上訴人所為調動前後之工作地點、勞工薪資及其他勞動條件有明顯差異，自不得謂其未依員工回任意願表勾選之順序加以調任職務，即有何不當違法之處。
⑶再者，被上訴人於94年8月12日後，節目部調整為節目部（3
人）、華語組（10人）、外語組（12人）及聽眾服務組（5人），編制人數由103人降為30人，除自製節目外，多將節目委外製播，此有被上訴人節目製作新制執行辦法、中央廣播電台新聞及節目承攬契約書在卷可按（原審卷二第72頁至第73頁、第178頁至第179頁反面），依上說明，被上訴人之節目部編制人數大幅減少，亦屬其為因應各種不同之競爭環境與不同之競爭對手，需因應不同之狀況所作之組織再造、人事調整等，屬企業經營策略之範疇，除有明顯違法濫權等情況或其他明顯有損害於勞工權益之情況下，即應尊重其自主性，而上訴人並未舉證證明被上訴人上述將節目部編制人數降低及將節目委外製播，係具有不讓上訴人回復原職之惡意，自難認被上訴人有何權利濫用之情。
⑷從而，被上訴人系爭調動尚難認有何違法之處，上訴人上開主張，均無可取。
⒌上訴人又主張其等於97年3月10日報到後已妥協並表示願先
任新職後，保留繼續協商回復原職之機會，惟遭被上訴人拒絕；復於同年月10日、11日2天均有就任新職工作，實已將勞務處於被上訴人得支配或指示具體工作內容之狀態下，顯屬已提出勞務，惟係被上訴人拒絕而受領勞務遲延，故被上訴人於97年3月12日起未到班，乃有正當事由，非屬曠職云云，並提出上證13、14即其等與陳維新、吳秀莉、楊淑薰於97年3月11日之錄音譯文、簽到單及證人陳維新、蔡志堅證述為據，查：依上訴人提出之譯文內容固有：「00：11（陳即陳維新，下同）：你現在想法呢？…00：13（尤即尤世雄，下同）我現在就是，昨天經理你有跟我說過，我就，你說報到不完成，我就趕快，要我趕快去。…02:33（尤）因為我昨天是說不然我還是先做嘛，然後再邊協商這樣子嘛!2:41（陳）但是我時間很急迫，抱歉，我沒有辦法接受。…02：50（陳）：…今天你就先，昨天惠美有先把你工作的業務做一點了解，不然你想想看，這樣子好了，你先想說部本部這些業務當中你覺得我們還可以再強化那些部本部的功能，你先想一下比較企劃一下方向，這樣就有事情做了。…07：
09（陳）…這三天你想一下，但是這三天裏頭你要做什麼事情，我基本上不會有大意見，不然我請你幫忙當做是溫習一下，把部本部業務先了解一下，部本部還有那些可以再強化的一些想法我們來做討論，這樣好不好？不然你感覺提著包包沒事情做，我也不好意思，說實在閒閒沒事做，也痛苦，…11：02（陳）如果說你家裏要請半天、一天我沒意見，你如果有時間幫我想一下這個部本部如何弄比較好，我希望借重你這方面的經驗…」、「…02:49（楊即楊淑薰）這樣沒有算到班…02：51（吳即吳秀莉，下同）我那天昨天您在簽下那個但書（指上訴人於系爭復職人員簽到表之備註欄加註若干文字）的時候，我有跟您說這個不算…05:17（吳）昨天包括幼芳我有跟你們說，昨天那個你們沒有算到班，一來就是這樣…08：19（吳）你沒報到完成，因為你沒，不是，薪水是你要去那個地方工作才有，我是這樣解釋。…08：56（尤）新聞部副理 溫媽 也難過，她說不要緊，我先進來對不對，然後再協商，我工作也開始接了你知道嗎，他們後來說這個報到不完備…」等對話（本院卷一第180頁至第181頁反面、第183頁反面至第184頁反面），惟依此僅可證上訴人於97年3月10日至被上訴人公司報到後，曾有於翌日即11日再至被上訴人公司與陳維新、楊淑薰、吳秀莉再論及97年3月10日報到是否完成及就新職有再為協商之意思，且陳維新亦有請尤世雄再思考新職之工作內容，並表示欲借用其長才等語，自無從據此認定上訴人有於97年3月11日就任新職提供勞務，然為陳維新或被上訴人所拒絕；又依上訴人所提97年3月11日簽到表（本院卷一第150頁）所示，充其量僅可證上訴人有在其上所示時間為簽到及簽退之行為；另依證人陳維新、蔡志堅證述並無法證明上訴人有於97年3月10日、11日2天至被上訴人提供勞務之情，已如前述；況上訴人於97年3月12日未到班後，被上訴人則以97年3月13日、21日存證信函再度通知上訴人應遵97年3月7日人事通知，報到並任新職，倘被上訴人於97年3月11日有拒絕受領上訴人提出之勞務，自無再以上述信函催告上訴人到職之必要，更足徵上訴人主張其等已於97年3月11日提出勞務，惟為被上訴人所拒而屬受領勞務遲延，故自97年3月12日後未到班，乃有正當事由云云，洵不足採。
⒍上訴人另主張縱認被上訴人未拒絕上訴人提供勞務，然被上
訴人不願接受上訴人邊在新單位工作、邊協商可否回原單位任職，且明確告知97年3月10及11日兩天不算到班，不支付該兩天之薪資，是上訴人非不得行使同時履行抗辯權，自同年3月12日起不再提供勞務；況上訴人向被上訴人表示願意邊工作邊協商，即屬以言詞提出勞務給付之方式，是上訴人於同年3月12日後即無須現實提出勞務給付云云，並提出上證14譯文為據。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。查，吳秀莉於前揭譯文內雖有提及：「…02：31（吳）現在這樣子怎麼請假？因為一定是要到同意那個到任那個部門吧。…02:51（吳）…我那天昨天您在簽下那個但書（指上訴人於系爭復職人員簽到表之備註欄加註若干文字）的時候，我有跟您說這個不算…05:17（吳）昨天包括幼芳我有跟你們說，昨天那個你們沒有算到班，一來就是這樣…08：19（吳）你沒報到完成，因為你沒，不是，薪水是你要去那個地方工作才有…。」等語，惟斟諸吳秀莉亦提及：「…04:40（吳）不是，那個一定是你同意到任，你到那個部分我們才有辦法幫你加保。…06:55（吳）…對我而言我們已經都有通知你們，也請你們回來，…所以我昨天就是說，你們到我這裏報到，都弄好之後到你的新任主管那裏去的時候，我會帶你們過去，那現在是你們表達說，你們不想去那個單位…。」等語（本院卷一第183頁反面、第184頁正、反面）及上訴人 復自陳其 等不願在「中央電台員工參加勞、健保及勞退金提繳申報表」之單位欄上填寫新單位名稱等語（本院卷二第25頁反面），堪認上訴人於97年3月11日仍拒絕就任新職，因與被上訴人協商未果，於翌日即97年3月12日起均未再至被上訴人公司，惟上訴人有先遵被上訴人97年3月7日人事通知報到並任新職之義務，已如前述，上訴人既未完成此項先為給付之義務，依上說明，自無得主張同時履行抗辯權之餘地。又上訴人既於97年3月11日仍拒絕就任新職，顯見其等並無提供勞務，被上訴人自未構成受領遲延，上訴人即無何得以言詞提出勞務給付之可言。上訴人上開主張，均屬無憑。
⒎綜上，被上訴人抗辯其依勞動基準法第12條第1項第6款規定
以97年5月7日存證信函終止兩造勞動契約，而該函經尤世雄於97年5月14日收受、鍾幼芳則於97年5月12日收受，即兩造間勞動契約分別為上訴人收受被上訴人97年5月7日存證信函時，已告終止，應屬可採。
㈡上訴人得否請求被上訴人給付其等均自97年3月11日起至102
年1月止之工資，即尤世雄部分如本院附表一所示金額及利息、鍾幼芳部分如本院附表二所示金額及利息：
查，尤世雄、鍾幼芳與被上訴人間勞動契約已分別於97年5月14日、97年5月12日終止，而上訴人自97年3月11日起即未有再提供勞務之事實，被上訴人亦無受領勞務遲延之情，均如前述，上訴人請求被上訴人給付其等均自97年3月11日起至102年1月止之工資，即尤世雄部分如本院附表一所示金額及利息、鍾幼芳部分如本院附表二所示金額及利息，即屬無據，不應准許。
㈢鍾幼芳得否再向被上訴人請求其向中廣公司自96年8月起至
同年12月止、97年3月11日起至102年1月止服務所得薪資不應扣減部分即如本院附表三所示金額及利息：
按受僱人轉向他處服勞務所取得，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條但書定有明文。雖上訴人主張被上訴人係違法解僱，不得因不潔之手而更獲益或減少損失，不應適用民法第487條但書扣除他處所得之規定，然被上訴人以97年5月7日存證信函終止與鍾幼芳勞動契約為合法，已如前述，上訴人此部分主張，即不可採。則鍾幼芳在中廣公司自96年8月起至同年12月止服務所得之薪資，被上訴人自得依前揭規定行使扣減權，而鍾幼芳於原審亦自行扣除此部分所得而向被上訴人為原審附表五之請求，復於本院再為請求此部分薪資之主張，洵不足取；又鍾幼芳與被上訴人間勞動契約業於97年5月12日終止，亦為前述，則鍾幼芳向被上訴人請求自97年3月11日起至102年1月止，於中廣公司服務所得薪資不應扣減部分，更屬無稽。從而，鍾幼芳請求如本院附表三所示金額及利息，均屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第487條規定及兩造間勞動契約之法律關係請求被上訴人應給付尤世雄如本院附表一所示金額及利息、鍾幼芳如本院附表二所示金額及利息，均無理由，不應准許；鍾幼芳於本院追加請求被上訴人應給付其如本院附表三所示金額及利息，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請即無所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，併駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷，不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及鍾幼芳追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如
主文。中華民國104年7月14日
勞工法庭
審判長法官蘇芹英
法官陳靜芬法官游悅晨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月15日
書記官胡新涓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。