裁判字號：最高行政法院90年判字第1906號判決
裁判日期：民國90年10月19日
裁判案由：新型專利舉發
最高行政法院判決九十年度判字第一九○六號
再審原告德保有限公司代表人甲○○再審被告經濟部智慧財產局（承受原經濟部中央標準局業務）代表人 陳明邦 右當事人間因新型專利舉發事件，再審原告對本院中華民國八十八年九月三十日八十八年度判字第三五七五號判決提起再審之訴。本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實緣再審原告之前手甲○○於民國八十一年五月三十日以其「夾層防水隔熱板製造機結構（追加三）」係於上滾筒輸送帶兩側端分別設置凸出之抵靠緣，於下滾筒輸送帶配合成形浪板之截面設置凸緣等情，向再審被告申請新型專利，作為其第00000000號「夾層防水隔熱板製造機結構」新型專利案之追加專利，經再審被告編為第00000000號審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，在原發新型第四二一八二號專利證書加註第三追加專利權期間。旋甲○○申准將本案專利權讓與再審原告。嗣關係人崇峻股份有限公司以本案有違核准專利當時（以下簡稱當時）專利法第九十五條、第九十六條第一款、第二款及第五款規定，對之提出舉發。案經再審被告審查，為本案舉發不成立之審定。關係人訴經經濟部經（八四）訴字第八四六二四一二三號訴願決定，將原處分撤銷。再審被告重行審查，為「本案舉發成立，應撤銷其專利權。」之審定，發給（八六）台專（判）○二○二七字第一二七九○六號專利舉發審定書。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以八十八年度判字第三五七五判決（下稱原判決）駁回。茲再審原告以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第十三款（修正前第二十八條第一款、第十款）再審原因，對之提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨略謂：一、按行政訴訟當事人對於鈞院之裁判提起再審之訴，必須具有（修正前）行政訴訟法第二十八條所列各款情事之一，而該條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原裁判所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而言（行政法院六十二年度判字第六一○號判例參照）；而關於同條第十款之適用，參照刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第四百二十二條第三款關於新證據之意義，依最高法院七十二年九月十三日七十二年度第十一次刑庭會議決定：「．．．惟判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據而作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。至於其是否確實及是否足以動搖原確定判決，則屬事實之認定問題。」之意旨；又最高法院七十五年台上字第七一五一號判例更闡明：「判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。」。二、本件再審原告認鈞院八十八年九月三十日八十八年度判字第三五七五號判決有行政訴訟法第二十八條第一款及第十款之再審事由，謹分陳事證及理由如次：（一）查本件系爭第00000000追加三號「夾層防水隔熱板製造機結構追加三」新型專利案，係於八十一年五月三十日提出申請，於八十二年一月四日審定准予專利，於八十二年一月二十一日核准公告，而現行專利法係於八十三年一月二十一日修正公布，於同年月二十三日生效，故本案之核准專利是否有違反專利法之規定，依專利法第一百三十四條第二項之規定，自應適用修正前即八十三年一月二十三日修正生效前之專利法之有關規定，再審被告機關改制前之經濟部中央標準局原處分之八十六年七月十七日（八六）台專（判）○二○二七字第一二七九○六號專利舉發審定書之審定理由第一項亦已加以指明，特先予陳明。（二）復查經濟部七十一年九月二十三日經（七一）技二五○二三號函所為：「專利權之範圍，應以申請專利說明書中請求專利部分（申請專利範圍）經審定者為準，不以申請人產製之物品為準。故如鑑定或判別二專利權是否牴觸或一資料、一物品是否牴觸他人之專利權時，應以二專利權經核定之請求專利部分或以該一資料或該一物品與他人專利經核定專利請求部分而為比較，以為判斷二專利權是否有牴觸，．．．。」；又鈞院七十三年度判字第七二四號判決：「專利法保護對象以申請專利說明書之請求專利部分（申請專利範圍）所聲請之範圍為限。」之意旨，均與現行專利法第一百零三條第二項：「新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準。必要時，得審酌說明書及圖式。」之意旨相符，故應作審酌之依據。
（三）本件再審原告所有之系爭第00000000號追加三號「夾層防水隔熱板製造機結構追加三」新型專利案，依八十二年一月二十一日核准公告之「申請專利範圍」之結構特徵包括下列三項：「１．一種”夾層防水隔熱板製造機結構（追加三）”，其主要係於上滾筒輸送帶之二側端分別設置一凸出之抵靠緣於下滾筒輸送帶之上配合成型浪板之截面設置凸緣者。２．如申請專利範圍第１項所言之”夾層防水隔熱板製造機結構（追加三）”，其中凸緣係可視成型浪板之截面形狀，任意更換，且上滾筒輸送帶上亦可依需求配合設置凸緣為其特徵者。３．如申請專利範圍第１項所言之”夾層防水隔熱板製造結構（追加三）”，其中凸緣可視需要製成間隔凸出之形狀，為其特徵者。」。惟查鈞院原判決維持再審被告八十六年七月十七日（八六）台專（判）○二○二七字第一二七九○六號專利舉發審定書所為「本案舉發成立，應撤銷其專利權」之審定處分，均僅以本件系爭被舉發案前揭申請專利範圍第１項之結構特徵為論據，並未就整體之三項結構特徵加以審酌，則鈞院原判決維持再審被告原處分顯有違背前開專利要件審查原則之違法。（四）又中國機械工程學會與財團法人工業技術研究院均為行政院與司法院會同公布之專利侵害鑑定機構，其二機構就技術上所為鑑定所出具之鑑定意見或報告書，均應受同等（平等）之重視，不應有所差異，惟再審原告於原審起訴理由所附具之中國機械工程學會於八十五年十一月六日及七日所出具由國立臺灣大學機械工程學系副教授 劉霆 博士所提出之「專利技術內容鑑定分析意見書」，已分別認定本件關係人（舉發人）所提之舉發引證一之七十九年十一月十一日公告之第00000000追加一（Ａ○一）「夾層防水隔熱板製造結構追加一」新型專利案及舉發引證二之六十七年七月二十五日公開之日本公開特許昭00－00000號「建築用板隔熱層之成形裝置及其方法」專利案，均與再審原告本件系爭被舉發案「兩案專利範圍之所涵蓋範圍，其結構確實不同，其功能亦有差異」。而鈞院原審維持再審被告之原處分，主要係依據財團法人工業技術研究院機械工業研究所之六次審查意見，惟鈞院於原審之判決理由中亦指明該研究所之其中二次審查意見亦曾建議請再審被告重新審定，足見其審查意見亦有出入，則鈞院原判決獨採該財團法人工業技術研究院機械研究所之審查意見而捨棄中國機械工程學會之鑑定分析意見，所指「．．．認為中國機械工程學會之鑑定分析意見書乃是針對本案與引證一、二分別鑑定分析的結果，其並未結合引證一、二之技術內容及本案的專利內容進行整體專利結構之分析，故在審查基準不相同的情況下，審查結果自然不相同。」云云，顯有違平等原則之違法。三、綜上，原判決有修正前行政訴訟法第二十八條第一款及第十款之情形，請廢棄原判決，並撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分等語。
再審被告答辯意旨略以：一、起訴理由所稱「系爭專利舉發成立之審定理由，未就整體結構特徵加以審酌」一節，並不正確。事實上，系爭專利案舉發成立之審定理由，係依據舉發證據與系爭專利之比較結果，由於引證一已揭露系爭專利輸送帶二側具抵靠緣之技術，引證二已揭露系爭專利凸緣結合輸送帶之技術，亦即系爭專利申請專利範圍獨立項及附屬項之全部技術內容已完全被揭示，系爭專利為運用習用技術之簡單轉用及組合，為熟習此行業所能輕易完成，並無功效之增進，不具進步性，系爭專利違反核准時應適用之專利法規定，至為明顯，因此系爭專利舉發成立之審定理由已就整體結構特徵加以審酌，並無不當，無違專利要件審查原則。二、起訴理由所稱「系爭專利舉發成立之審定理由，違反平等原則」一節，並不正確。事實上，系爭專利舉發成立之審定理由，係依據引證一、二與系爭專利之比較結果，由於系爭專利為運用習用技術之簡單轉用及組合，為熟習此行業所能輕易完成，並無功效之增進，不具進步性，舉發成立之審定，並無不當。另中國機械工程學會係分別就引證一與系爭專利之比較，以及引證二與系爭專利案之比較結果所提的鑑定意見，由鑑定分析意見書中，業已明顯指出引證一已揭露系爭專利案輸送帶二側具抵靠緣之技術，而引證二已揭示系爭專利凸緣結合輸送帶之技術，因此合併引證一、二兩案與系爭專利之比較，系爭專利為習用技術之運用，並無功效之增進，不具進步性，違反核准時應適用之專利法規定，舉發成立之審定，無違平等原則。三、綜上，本件原處分並無違法，請駁回再審原告之訴等語。
理由按行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款（即修正前之第二十八條第一款）所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。同條項第十三款（即修正前之第二十八條第十款）所謂發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知其存在而因故不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。又凡對於物品之形狀、構造或裝置，首先創作，合於實用之新型者，得依法申請專利，固為當時專利法第九十五條所規定，惟運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者，依同法第九十六條第五款規定，不得謂為新型。本件再審原告之前手甲○○於八十一年五月三十日以其「夾層防水隔熱板製造機結構（追加三）」係於上滾筒輸送帶兩側端分別設置凸出之抵靠緣，於下滾筒輸送帶配合成形浪板之截面設置凸緣等情，向再審被告申請新型專利，作為其第00000000號「夾層防水隔熱板製造板製造機結構」新型專利案之追加專利，經再審被告編為第00000000追加三號審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，在原發新型第四二一八二號專利證書加註第三追加專利權期間。旋甲○○申准將本案專利權讓與再審原告。嗣關係人以本案有違核准專利當時專利法第九十五條、第九十六條第一款、第二款及第五款規定云云，檢具申准在先之第00000000追加一號「夾層防水隔熱板製造機結構（追加一）」新型專利案即引證一說明書影本、日本昭00－00000號專利案即引證二公告影本等，對之提出舉發。案經再審被告審查，為本案舉發不成立之審定。關係人訴經經濟部經（八四）訴字第八四六二四一二三號訴願決定，將原處分撤銷。再審被告重行審查，以引證一揭露上滾筒輸送帶兩側各設同步轉動之擋凸條，以達阻擋中層發泡物料溢流，避免摩擦損壞或用於壓著塑膠尼龍在兩側之功效；本案專利說明書雖稱上滾筒輸送帶兩側一體成形之抵靠緣係令成形浪板被推送於一特定方向前進云云，以本案、引證一上滾筒輸送帶與母案的相對關係相同，抵靠緣與擋凸緣之形狀亦相同，自具相同之功效；所稱本案抵靠緣與上滾筒輸送帶為一體成形云云，以此製造方法並非新型專利所能審究；本案上滾筒輸送帶兩側設抵靠緣之特徵難謂非屬習用技術。引證二圖四上、下形壓片分別固定於履帶，可輸送雙凹凸形浪板，已揭露本案下滾筒輸送帶一體成形之凸緣結構特徵及均勻推送具凹凸浪板之技術；引證二上履帶之上形壓片兩側端及中央處皆具凸緣，與本案上滾筒輸送帶僅兩側端設凸出抵靠緣之結構雖不同，然此乃輸送不同截面形狀浪板所造成，兩者仍屬相同技術之應用。引證一已揭露本案輸送帶兩側具抵靠緣之技術，引證二揭露凸緣結合輸送帶之技術。本案係運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效，乃依首揭當時專利法第九十五條及第九十六條第五款規定，為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定。再審原告不服，循序提起行政訴訟，主張：引證一、二與本案之結構及功效不同，不足以證明本案不符新型專利要件；引證一已於本案另案舉發六、七、九、十一、十三、十六、十八事件列為引證案，另案為舉發不成立確定，本件則為不同之認定，於法有違。況依中國機械工程學會兩份鑑定分析意見書，足以證明本件舉發案所提諸項證據，顯與本案專利在結構及功效並不相同，自不足證明本案有違修正前專利法第九十五條、第九十六條第五款之規定云云。原判決以：經查，由舉發之引證一即七十九年十一月一日公告之第00000000Ａ○一號「夾層防水隔熱板製造機結構追加一」專利案及其舉發審定書；舉發引證二即六十七年七月二十五日公開之日本公開特許公報昭00－00000號專利案，引證一、二之公開時間均比本案申請日早，引證一已揭露本案輸送帶二側具抵靠緣之技術，引證二已揭露本案凸緣結合輸送帶之技術，亦即本案申請專利範圍獨立項及附屬項之全部技術內容已完全被揭示。又本案舉發成立之審定理由，係依據引證一、二與本案之比較結果，而非僅由引證一與本案之比較，由於引證一已揭露本案輸送帶二側具抵靠緣之技術，引證二已揭露本案凸緣結合輸送帶之技術，已詳前開說明，故本案為運用習用技術之簡單轉用及組合，為熟悉此行業界所能輕易完成，並無明顯功效之增進，不具進步性；而中國機械工程學會係分別就引證一與本案之比較，以及引證二與本案之比較結果所提的鑑定意見，由鑑定分析意見書中，業已明顯指出引證一已揭露本案輸送帶二側具抵靠緣之技術，引證二已揭露本案凸緣結合輸送帶之技術。因此，合併引證一、二兩案與本案之比較，本案實為運用習用技術之簡單轉用及組合，為熟悉此行業界所能輕易完成，並無明顯功效之增進，不具進步性。該學會之鑑定意見書，自不足以作為有利再審原告之認定。同時引證一所揭露上滾筒輸送帶之二側各設有一與上滾筒輸送帶同步轉動之擋凸條，以達阻擋中層發泡物溢流，避免摩擦損壞或用於壓著塑膠尼龍布兩側，與本案上滾筒輸送帶兩側一體成型之抵靠緣之結構特徵與功效相同，本案專利說明書中雖稱可令成型浪板之被推送方向維持於一特定之方向前進，但因兩案所指上滾筒輸送帶與母案的相對關係相同，且抵靠緣與擋凸緣之形狀亦相同，故其兩者皆應有上述相同的功效，又雖本案抵靠緣與上滾筒輸送帶為一體成型，然此製造方法並非新型專利論究範疇，本案上滾筒輸送帶二側抵靠緣之特徵難謂非屬習用技術。次查舉發引證二圖四上、下型壓片分別固定於履帶上，其可輸送雙凹凸型的浪板，此已揭露本案下滾筒輸送帶一體成型之凸緣結構特徵及均勻推送凹凸型浪板的技術，另舉發引證二上履帶之上型壓片兩側端及中央處皆具間隔凸出之凸緣，與本案上滾筒輸送帶僅兩側端設凸出抵靠緣之結構有所不同，然此乃輸送不同截面形狀浪板所造成，兩者應屬相同技術之應用。故本案為運用習用技術之簡單轉用及組合，為熟悉此行業界所能輕易完成，並無明顯功效之增進，不具進步性，實難稱舉發證據結構、功效與本案不同。另再審原告所舉本院八十七年度判字第一三六○號判決，僅係就個案為之，並非判例，無拘束本案審理之效力。再審被告於經濟部八四訴字第八四六二四一二三號訴願決定，將原有利於再審原告之處分撤銷，該處分已不存在，再審被告於重行審查時，自得為關係人舉發成立，撤銷再審原告之本案專利權，於法並無不合，無違平等原則。且本件於訴願程序，經濟部曾先後五次檢具本案及相關卷證（含中國機械工程學會兩份鑑定分析意見書）送請財團法人工業技術研究院機械工業研究所審查，除其中第二次建議再審被告重新審定外，其餘四次均與前述理由相同，認本案乃習用技術之轉用及組合，為熟悉此業界所能輕易完成者，且未能增進功效，自不符合新型專利要件等情，有該研究所八十四年七月十四日（八四）工研機審字第○七三五號函、同年八月八日（八四）工研機審字第○八四四號函、八十五年四月九日（八五））工研機審字第○三○二號函、八十五年十一月十三日（八六）工研機審字第一一七二號函及八十七年六月十六日（八七）工研機審字第○六一六號函與審查意見書等附訴願卷足稽。本院認該研究所集專家所為之審查，具公正、客觀與權威性。該審查意見並認為中國機械工程學會之鑑定分析意見書乃是針對本案與引證一、二分別鑑定分析的結果，其並未結合引證一、二之技術內容及本案的專利內容進行整體專利結構特徵之分析，故在審查基準不相同的情況下，審定結果自然有所不同。本院認上開審查意見足供本案審理參考。原處分揆諸首揭法條意旨，核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，而駁回再審原告在前訴訟程序之訴。再審原告訴稱系爭專利舉發成立之審定理由，未就整體結構特徵加以審酌，違反專利法第一百零三條第二項之規定；且不採再審原告於前訴訟程序所提中國機械工程學會之鑑定意見，違反平等原則云云。查原判決已認定引證一已揭露本案輸送帶二側具抵靠緣之技術，引證二已揭露本案凸緣結合輸送帶之技術，亦即本案申請專利範圍獨立項及附屬項之全部技術內容已完全被揭示，已就本案申請專利範圍全部與引證一、二為比較，並非僅就獨立項（本案申請專利範圍第一項）為比較；並以中國機械工程學會之鑑定分析意見書係針對本案與引證一、二分別鑑定分析的結果，並未結合引證一、二之技術內容及本案的專利內容進行整體專利結構特徵之分析，而不予採信其鑑定結果，並依財團法人工業技術研究院機械工業研究所審查意見，認本案乃習用技術之轉用及組合，為熟悉此業界所能輕易完成者，且未能增進功效，不符合新型專利要件，殊無所適用之法規與應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸情形。再審原告對原判決依職權所認定之事實，任意指摘，難認有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之再審事由。至再審原告所提證據一至證據八係本案行政救濟之事實經過有關文書，均非與本案判決結果有關之證物，其非屬行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款之證物甚明。又法院裁判適用法規或解釋法律應依職權為之，無待當事人提出其他判例、判決或函釋以為證據，再審原告所提證據九為最高法院刑庭會議決議、證據十為最高法院判例要旨、證據十一為經濟部函釋、證據十二為本院判決（七十三年度判字第七二四號），均不能謂係行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款之新證物。原判決並無行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第十三款之再審事由，本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年十月十九日
最高行政法院第三庭
審判長法官曾隆興
法官吳錦龍法官徐樹海法官鄭淑貞法官林家惠右正本證明與原本無異
法院書記官阮桂芬中華民國九十年十月二十二日