裁判字號：臺灣新北地方法院96年家訴字第50號民事判決
裁判日期：民國97年01月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決96年度家訴字第50號原告丙○○訴訟代理人 張金盛 律師被告乙○○被告甲○○共同訴訟代理人 曾大中 律師共同複代理人 王世平 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於96年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○、甲○○於民國九十五年五月十七日就如附表所示不動產所為本金最高限額新台幣伍百萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告乙○○應將上開不動產於民國九十五年五月十七日經臺北縣三重地政事務所以九十五年重中登字第一二四二０號收件，同年五月十九日所為本金最高限額新台幣伍百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告與被告乙○○為夫妻關係，民國95年5月19日被告乙○○以給付新台幣（下同）5百萬元等條件欲與原告協議離婚，原告未接受；嗣原告於95年8月2日向本院提起離婚及剩餘財產分配請求權之訴，案件已繫屬於本院家事庭，目前以95年度婚字第1179號審理中。詎被告乙○○竟於95年5月17日與原告討論協議離婚事宜前，將其所有如附表所示之不動產設定抵押予其父親即被告甲○○。被告甲○○為被告乙○○之父親，且明知被告乙○○有與原告離婚之意，焉能不知被告乙○○就系爭抵押權有害於原告之剩餘財產分配請求權，致原告離婚訴訟之剩餘財產分配請求權縱經判決，亦無法受到應有之分配，況被告等間並無抵押債權債務存在，爰依民法第1020條之1第1項、第2項規定，請求塗銷其抵押權設定登記。並聲明如主文所示。
二、被告則以：被告二人於95年5月19日間就如附表所示之不動產設定抵押權，被告二人間確有借貸關係存在，系爭抵押權係為擔保被告甲○○貸款與被告乙○○支付房屋工程款及頭期款，及90年以後之房屋貸款。且被告甲○○雖在設定系爭抵押權前雖知原告與被告甲○○有討論離婚事宜，但並不知悉設定抵押權可能損害原告剩餘財產分配請求權，且系爭抵押權之設定並不影響剩餘財產分配請求權數額之計算，亦未減少被告乙○○之婚後現存財產，故系爭抵押權之設定並不損害原告之剩餘財產分配請求權。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項為：
（一）被告二人於95年5月19日設定系爭最高限額抵押權。
（二）原告於95年8月2日對被告乙○○提起離婚及剩餘財產分配請求權之訴。
（三）被告間於95年9月16日設定最高限額5百萬元之抵押權，依最高法院判例可定性為無償行為。
（四）被告二人向臺北縣三重地政事務所申請設定抵押權登記時，有提出土地登記申請書、抵押權設定契約書、身分證，並未提出被告間之借款及其他債權證明文件。
四、兩造於本院96年10月4日協議之爭點為：被告間就系爭抵押權有無債權存在？被告除國內財產有系爭房地外，是否在南非有其餘財產？茲就上開爭點審究如下：
（一）按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例意旨可資參照。查被告間債權債務關係成立在先，系爭抵押權之設定在後，業據被告於96年3月3日提出民事答辯狀陳述甚明，且系爭抵押權設定時並未提出相關借款及其他債權證明文件，既為被告所不爭執，被告復未提出任何證據證明上開債權與系爭抵押權之設定間有對價關係存在，揆諸前揭判例意旨，應屬無償行為。
（二）原告主張被告乙○○於國內財產僅有系爭房地，為被告所不爭執，自應信為真實。而原告主張被告乙○○在南非之財產超過3千萬元，為被告所否認，又原告未能提出積極證據以資證明，自不足認被告乙○○在南非有原告所主張之財產存在。綜上，應認被告乙○○之財產僅有國內之系爭房地。
（三）按夫或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之無償行為，有害及法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者，他方得聲請法院撤銷之，民法第1020條之1第1項前段定有明文。次按夫或妻於婚姻關係存續中，就其婚後財產所為之無償行為，有害及法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者，應有防止之道，乃參酌民法第
244條第1項規定之精神，增訂民法第1020條之1規定，夫或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之無償行為，有害及法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者，他方得聲請法院撤銷之，民法第1020條之1立法理由可資參照。末按民法第244條第1項及第2項所謂「有害及債權」或「害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言，最高法院95年度台上字第1741號判決可資參照。故依民法第1020條之1之立法理由，民法第1020條之1既係參酌民法第244條第1項規定之精神而設，民法第1020條之1第1項前段「有害及法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者」，自應與民法第244條為相同解釋，均係指債務人陷於無資力之狀態。本件被告乙○○之財產僅有系爭房地，又被告二人就系爭抵押權之設定為無償行為，均已如前所述，是被告乙○○就其僅有之系爭房地設定系爭抵押權予被告 邱立彬 之行為，已陷被告乙○○於無資力之狀態，使原告於法定財產制關係消滅後向被告乙○○之剩餘財產分配請求權有無法滿足之情，而嚴重損害原告之剩餘財產分配請求權甚明。
（四）退萬步言，民法第1020條之1規定係參酌民法第244條之精神而定，旨在保護夫或妻一方於法定財產制關係消滅後向他方之剩餘財產分配請求權，得於法院判決確定後，以強制執行之方式以達到滿足。本件縱被告乙○○現存之婚後財產於南非部分超過有3千萬元以上，惟此部分財產是否得作為強制執行之標的，尚涉及我國確定判決效力是否為南非所承認之問題。且被告乙○○在南非之現存婚後財產之具體標的為何，原告既非該標的物之所有權人或管理者，自無從予以指明確認，自難憑此實現其請求權。故應認此部分財產不足以作為滿足原告剩餘財產分配請求權之擔保，參酌民法第1020條之1立法精神，應認被告乙○○上開財產縱然存在，亦不足以影響系爭抵押權設定是否有害於原告剩餘財產分配請求權之判斷。
（五）本件被告乙○○於95年5月19日將其如附表所示之不動產設定抵押予其父親即被告甲○○之行為，既應認有損於法定財產制關係消滅後原告對被告乙○○之剩餘財產分配請求權，則原告依民法第1020條之1第1項前段之規定，請求撤銷被告二人於95年5月17日就如附表所示不動產之抵押權設定契約及同年5月19日之抵押權設定行為，並請求被告乙○○將上開抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審理後認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年1月15日
家事法庭法官郭光興以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年1月18日
書記官簡維萍附表┌───────────────────────────────────────────────┐│附表（土地）：│├─┬───────────────────────────┬─┬──────┬─────┬──┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬────┬────┬────────┤├──────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼─────┼──┤│１│臺北縣│中和市│中安││361│建│1790.05│10000分之│││││││││││83││├─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──────┴─────┴──┤│附表（建物）︰│├─┬──┬───────┬───────┬──────┬─────────────┬──┬──┤│編│建│││建築式樣│建物面積（平方公尺）│權利│備││││建物門牌│基地坐落│主要建築├───────┬─────┤│││││││材料及│樓層面積│附屬建物││││號│號│││房屋層數│合計│用途及面積│範圍│考│├─┼──┼───────┼───────┼──────┼───────┼─────┼──┼──┤│１│1617│臺北縣中和市新│臺北縣中和市中│鋼筋混凝土造│第1層：10.30│平台3.16││││││興街17巷2之1號│安段361地號│12層樓房│││││├─┼──┼───────┼───────┼──────┼───────┼─────┼──┼──┤│２│1663│臺北縣中和市中│臺北縣中和市中│鋼筋混凝土造│第6層：91.11│陽台5.67││││││安街56號6樓│安段361地號│12層樓房││花台1.38││││││││││雨遮0.39│││└─┴──┴───────┴───────┴──────┴───────┴─────┴──┴──┘