裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2352號刑事判決
裁判日期：民國97年02月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2352號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上訴人即被告甲○○選任辯護人 葉武侯 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 周君強 法律扶助律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第241號中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第6167號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣乙○○之父曾因賭博糾紛，遭人毆打成傷，乙○○心思報復乃以新台幣（下同）6萬元之代價，委託甲○○找人代為出氣，乙○○則先交付3萬元予甲○○，之後乙○○又覺不妥欲變更上開約定，竟明知未經許可不得持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈，仍於民國95年10月11日晚間20時32分許，以其使用之0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號），撥打甲○○使用之0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號），向甲○○表示改向其借用具有殺傷力之改造手槍及子彈，由其自己去處理。而甲○○亦明知未經許可不得持有、出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟同意出借而將其所持有如附表所示具有殺傷力改造手槍1支、土造子彈1顆後，置於其向不知情之 陳豐旭 所借用之車牌號碼00—1698號自小客車上，並通知丙○○駕車前往乙○○住處交付如附表所示槍、彈。丙○○亦明知未經許可不得持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈，竟依甲○○上開指示，而非法持有如附表所示槍、彈，由屏東市駕駛上開車號自小客車（車上放置如附表所示槍、彈），於同日晚間23時30分許，駛至高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷乙○○住處巷口附近，將如附表所示槍、彈交付乙○○，同時間警方則因早依通訊監察上開電話內容而得悉上情，乃會同法務部調查局屏東縣調查站人員前往上址埋伏，並於乙○○在上開車輛右前車窗旁取得持有丙○○所交付如附表所示槍、彈檢視時，警方人員即上前表明身分查緝，乙○○見狀即將手中持有如附表所示槍、彈丟回車內，丙○○則駕車逃離，並駛回屏東市與甲○○會合同車。嗣於翌日（12日）凌晨0時30分許，警方循線在屏東市○○○街路底（和平路橋下）攔截由甲○○所駕駛上開車輛當場查獲車內之甲○○、丙○○，並於車內逕行搜索扣得如附表所示槍、彈。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人即共同被告乙○○、甲○○、丙○○等人於警詢中關於本案槍彈出借、持有等過程之陳述部分，因與其等嗣於本院具結交互詰問陳述不符，而其等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第15
9條之2規定，均有證據能力。
㈡、證人即共同被告乙○○、甲○○、丙○○等人於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明其等上開偵查陳述有顯不可信之情況，其等於原審、本院復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據。
㈢、證人陳豐旭於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈣、卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、通訊監察譯文等，固均屬書面傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得為證據。
㈤、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項定有明文。
1、卷附內政部警政署刑事警察局95年11月9日刑鑑字第0950155125號槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，有證據能力。
2、卷附法務部調查局96年6月20日調科參字第09600236860號函附鑑定通知書，係原審法院委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，有證據能力。
㈥、本件警方人員依刑事訴訟法第131條第1項規定，對上開車號自小客車逕行搜索，並於95年10月12日敘明情況急迫逕行搜索之理由，報告檢察官及原審法院，並經原審法院予以備查在案，有高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第0950029026號函附卷可按（見偵卷第37頁、原審95年度急搜字第12號卷第1頁），扣案如附表所示槍、彈自得作為證據。
二、訊據上訴人即被告3人供述如下「㈠被告乙○○坦承有如事實欄所示向甲○○借用扣案如附表所示槍、彈等情，惟否認上開持有槍、彈犯行，辯稱：伊僅係為敷衍甲○○而假意向其借用槍彈，伊主觀上並無持有槍彈之犯意，又伊當時身體伸入丙○○駕駛之車內，僅將放在副駕駛座位下盒子打開看一下，就將盒子蓋上，伊並未拿到盒子內之槍彈，警方人員就來了，客觀上伊就槍彈並未處於實力管領內。㈡被告甲○○坦承有將扣案如附表所示槍、彈出借給乙○○，並通知丙○○駕駛上開車輛前往交付槍彈與乙○○等情，惟否認上開出借槍、彈犯行，辯稱：乙○○為警查獲當時，扣案槍彈尚未置入乙○○實力管領內，既乙○○尚未構成持有槍、彈，則伊出借行為應僅屬未遂。㈢被告丙○○坦承有受甲○○之託，駕駛上開車輛欲將車內所置放某物交付乙○○等情，惟否認持有上開持有槍、彈犯行，辯稱：伊不知車內要交付乙○○之物，即係扣案如附表所示槍、彈，且伊並無持有或占領扣案槍、彈力之行為與犯意」。然查：
㈠、被告丙○○於95年10月11日晚間，駕駛上開車號自小客車逃離上○○○鄉○○村○○路○○巷口後，將車駛回屏東市與被告甲○○會合同車，嗣於翌日（12日）凌晨0時30分許，警方循線在屏東市○○○街路底（和平路橋下）攔截由甲○○所駕駛上開車輛當場查獲車內之甲○○、丙○○，並於車內逕行搜索扣得如附表所示槍、彈等事實，業據被告甲○○、丙○○坦認不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表在卷足佐；又扣案如附表所示槍、彈，經警方送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果略以：「送鑑92手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑子彈壹顆，認係土造子彈，具直徑約8.9mm金屬彈頭，經實際試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局95年11月9日刑鑑字第0950155125號槍彈鑑定書在卷可佐（見偵卷第73至75頁），嗣經原審再送請法務部調查局以實射鑑定法鑑驗結果亦陳：「送鑑槍枝經實際操作機械性能良好，惟擊錘力道不足無法擊發制式子彈，由於送鑑時未提供試射之子彈，另取坊間供模擬槍枝使用含底火之9X19mm模擬子彈3枚裝填試射，均能擊發；送鑑槍枝雖無法發射制式子彈但依機械性能、槍管結構及材質強度，認仍能發射適合其使用具殺傷力之土造子彈」，有該局96年6月20日調科參字第09600236860號函附之鑑定通知書在卷可佐（見原審卷第96至97頁）。
㈡、被告乙○○之父因賭博糾紛而遭人毆打成傷，乙○○心思報復乃以6萬元之代價，委託甲○○找人代為出氣，乙○○則先交付3萬元予甲○○，之後乙○○又覺不妥而欲變更上開約定，而於95年10月11日晚間20時32分許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打 王紀淳 使用之0000000000號行動電話，向甲○○表示不用處理先前商討請兄弟出氣之事，而改向甲○○借用扣案槍彈，由其自己去處理等情，業經被告乙○○於警詢、偵查中供承明確（見警卷第19至第20頁、偵卷第14至第15頁），並有乙○○、甲○○電話內容之通訊監察譯文、通監察書「含電話附表」附卷可證（見警卷第67、7
9、81頁；譯文內容：「曾：好啦，叫他們先走，我有跟少年仔商量了，因為這樣變成你不好做人，3萬元你叫他們拿去啦！王：這樣我又對你不好意思了！曾：工作是我標的，我用我的方法就對了！王：你不要待會兒又叫我叫人了，我已經叫他們走了！曾：如果還要就不是這種價錢了，你晚一點可不可以叫你少年仔拿一樣東西來借我們便當仔，我叫他去放個空砲也算有處理了，你看幾點可以...王：你下來屏東跟我拿呀！曾：沒有問題！王：我拿一部給你，子彈你那邊不是有嗎！曾：我這裡好像有...你拿一個給我就好，再加上我這邊的應該就夠了！王：OK！」，足證被告乙○○主觀上自有支配使用扣案槍彈之犯意甚明，而非如被告乙○○所辯係為敷衍甲○○而假意向其借用槍彈，則被告乙○○辯護意旨所陳「被告乙○○對於扣案槍彈並未實際佔有，難論以持有槍彈刑責」等語（見本院卷第76頁），及被告甲○○辯護意旨主張「乙○○所為係屬中止未遂情形」等語（見本院卷第137頁），均非可採。
㈢、被告丙○○於上開時、地，自其所駕駛之上開車輛車內，交付扣案槍彈給乙○○，乙○○則在上開車輛右前車窗旁取得持有丙○○所交付附表所示槍、彈檢視時，為警上前查緝等情，業經被告乙○○於警詢、偵查供認在卷（見警卷第19頁、偵卷第14-15頁），且被告乙○○於原審亦不諱言於案發當時有「因為撞到我得手，所以槍才掉到車上」（見原審卷第79頁）之情，並核與證人即被告丙○○於偵查、原審（見偵卷第22頁、原審卷第144頁），及證人 蔡宗霖 於本院（見本院卷第102-106頁）具結證述情節大致相符；雖被告甲○○辯護意旨以證人蔡宗霖於本院上開證詞，而認「乙○○當時僅拿著報紙包的東西幾秒鐘，沒有拆開拿出把玩，乙○○來不及確認是否為其所借之槍、彈，即遭員警查緝而掉於車內，應屬障礙未遂」等語（見本院卷第136-137頁），然扣案如附表所示手槍，即如同一般客觀常情認知之手槍外觀一般（參上開槍支鑑定書），僅以類似報紙包覆，則以一般成年男人之接觸手感，即便手握該槍時間甚短，衡諸經驗法則，亦應得即時辨認出手中之物確屬手槍，足見被告乙○○於警方上前查緝前，確實業將扣案槍彈置於自己實力支配之下，被告乙○○自已成立持有扣案槍、彈等罪（最高法院93年度台上字第2871號判決要旨可參）。又被告甲○○係將扣案槍彈出借給乙○○，而乙○○既已成立上開持有槍彈罪，則被告甲○○出借槍彈行為，自無僅成立未遂犯亦明。
㈣、被告丙○○於95年10月11日晚間，依甲○○指示駕駛上開車輛前往交付車上物品給乙○○，而丙○○於前往找乙○○路上即知車上物品即為扣案槍彈一節，業經被告丙○○於原審供認在卷（見原審卷第47頁背面），核與證人即被告甲○○於偵查中具結證詞相符（見偵卷第27頁），又參以證人即被告乙○○於偵查中亦證稱「丙○○拿給我1支手槍及子彈，他（丙○○）在講解如何使用時警察就來了」等情（見偵卷第15頁），足認被告丙○○在上開時、地，將扣案槍彈交付給乙○○前，主觀上即有持有槍彈犯意，客觀上對於扣案槍彈亦有事實上之實力支配，如上所述，亦屬持有行為甚明，被告丙○○辯護意旨所陳「被告丙○○自始未以自主持槍彈犯意」等語（見本院卷第72頁），自非可採。此外，被告丙○○所駕駛上開車號自小客車，係屬不知情之案外人陳豐旭於95年10月10日晚間出借給被告甲○○使用一節，亦據證人陳豐旭於警詢 陳明 在卷（見偵卷第81-82頁），此部分事實亦堪認定。
㈤、被告乙○○於本院雖以證人身分證稱「其為警查獲前，並未拿取扣案槍彈；丙○○並未拿一包東西給伊」等語（見本院卷第108-109頁）；被告甲○○於本院雖以證人身分證稱「其從頭到尾並未告知丙○○，車內一包東西是槍枝」（見本院卷第114頁）；被告丙○○於本院雖以證人身分證稱「其於警詢、偵查中所述不正確，伊僅告知乙○○，東西在腳踏板上」（見本院卷第116頁）等語，然上開被告3人各以證人所為之證詞，均與渠等上開先前於警詢、偵查中所為陳述不符，而此部分待證事實業據本院認定明確（如上所述），足認被告3人於本院所為上開證詞，顯係迴護其他被告之詞，均無可信，自難採為對其他被告有利之認定。
㈥、綜上所述，被告3人所辯上情，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○、丙○○所為上開持有扣案槍彈犯行，及被告甲○○所為上開出借扣案槍彈犯行，均可認定。
三、論罪部分：
㈠、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第2項之未經許可出借子彈罪；又核被告乙○○、丙○○所為，均各犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈡、被告甲○○持有槍彈之低度行為，應為出借之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○同時出借具有殺傷力改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。另被告乙○○、丙○○同時持有具有殺傷力改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應各從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
四、原審認被告3人罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第4項、第12條第2項、第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告3人均明知槍彈係列管之違禁物，卻仍為上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並將扣案槍彈互相流通使用，雖未及持之犯案，然對社會治安所生潛在之危害匪淺；被告甲○○犯罪之動機乃為解決朋友之問題竟出借具有殺傷力之槍彈及其出借槍彈之數量，及被告乙○○持有槍彈之時間甚短，未及以之作為犯罪工具，被告丙○○亦僅係受被告甲○○所託交付本件槍彈與被告乙○○；及被告3人犯後態度等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑5年
2月，併科罰金6萬元；被告乙○○有期徒刑3年8月，併科罰金6萬元；被告丙○○有期徒刑3年2月，併科罰金6萬元；且諭知上開罰金如易服勞役，均以1千元折算1日之易服勞役折算標準；並敘明扣押如附表編號1所示改造手槍
1支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；扣押如附表編號2所示土造子彈1顆，業經上開刑事警察局於鑑驗時試射，已經實際擊發而僅餘彈殼、彈頭，已不具子彈違禁物之性質，不予宣告沒收。另扣案之門號為0000000000手機1支，雖屬被告丙○○所有供作其與被告乙○○聯絡交槍使用之物，業據其陳明在卷，然非屬供被告丙○○所犯上開之罪所用之物，不予宣告沒收。
五、經核原審上開認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告3人仍執前詞，提起上訴指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國97年2月18日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年2月18日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲槍彈刀械管制條例第8條第2項、第4項未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項、第4項未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
編號1：具殺傷力仿BERETTA廠92FS型改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）。
編號2：具殺傷力土造子彈1顆（鑑驗時試射）。