裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第871號刑事判決
裁判日期：民國110年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第871號上訴人即被告 吳嘉龍 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109年4月20日109年度簡字第1586號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度毒偵字第1301號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳嘉龍施用第二級毒品部分撤銷。
吳嘉龍被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。
其餘上訴駁回。
事實
一、吳嘉龍知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國109年1月1日18時許，在桃園市○○區○○路0段000號前加油站廁所內，向 簡科彥 以新臺幣（下同）500元購入附表所示毒品而持有之，嗣於同日19時50分許，行經新北市○○區○○街○○○巷口，因形跡可疑為警攔查，當場扣得附表所示毒品，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、上訴駁回部分（即持有毒品部分）：
一、訊據被告吳嘉龍固坦承持有毒品之犯行，惟辯稱：持有毒品的部分應該被施用毒品吸收云云。經查，被告持有扣案毒品乙節，業據其供承不諱，並有附表所示毒品扣案可佐。又被告於偵查中供稱：扣案毒品是我在被抓的前1個小時，以50
0元價格，○○○區○○路○段○○○號前加油站廁所，向綽號「 阿扁 」的男子買的，這包毒品我還沒用就被抓了，我施用的毒品當時施用時就用完了，阿扁叫簡科彥等語，可見被告對於扣案毒品之來源、取得時間、地點，均能明確供述，而自其供述內容可知，扣案毒品顯非其施用毒品剩餘，亦非與其所施用毒品同時取得，自難認應為其施用毒品所吸收，是被告上開所辯，自無足採。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第11條第2項規定已於109年1月15日修正公布，同年0月00日生效，修正後法定刑提高，是經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
三、原審以被告持有毒品犯罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次論罪科刑紀錄猶尚未戒絕惡習，再犯本件持有第二級毒品犯行，顯見其自制力薄弱，兼衡其智識程度為國中畢業（依個人戶籍資料所載），自陳家庭經濟狀況為勉持、業工，犯罪動機、目的、手段、持有毒品之數量尚微及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處拘役40日，如易科罰金，以1,000元折算1日，並沒收銷燬扣案毒品，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨主張此部分應為施用毒品所吸收，並無所據，已如前述，是其此部分上訴，並無理由，應予駁回。
貳、撤銷改判部分（即施用毒品部分）：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於108年12月31日21時許，在新北市○○區○○路○○○號3樓居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文，且此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」，最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照。次按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「
3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，最高法院109年度台上大字第3826號刑事裁定參照。
三、經查，被告施用第二級毒品之犯行，業據其供承不諱，並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司109年1月14日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：J0000000號）、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、臺北榮民總醫院109年2月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份附卷可稽，是其此部分施用毒品犯行，固堪認定。
四、惟其最近1次因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年3月11日停止戒治釋放出所，所餘期間付保護管束，於92年8月2日未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，距本件施用毒品犯行已逾3年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，本件依毒品危害防制條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理，並應由檢察官依本次修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，而不得追訴處罰。是以，本件因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，自應由本院諭知不受理之判決。
五、原審認定被告此部分犯行明確，據以論罪科刑，固非無據，惟依上開說明，檢察官此部分起訴程序違背規定。是以，被告上訴意旨雖未論及於此，然原審未及審酌上情，逕對被告為實體判決，容有未洽，自應由本院撤銷原判決，改依通常程序為第一審判決，並為公訴不受理之諭知。
六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。是被告此部分經本院審理後，認應為不受理之諭知，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，依前揭規定，除應撤銷原審判決外，並應由本院逕依通常程序審理後，自為第一審判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第3款、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第368條、第303條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵聲請以簡易判決處刑，檢察官陳儀芳到庭執行職務。
中華民國110年2月19日
刑事第十三庭審判長法官陳正偉
法官鄭淳予法官陳志峯以上正本證明與原本無異。
本件上訴駁回部分，不得上訴；如不服本判決公訴不受理部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官喻誠德中華民國110年2月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬──────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼──────────────┼──────────────────┤│一│白色或透明晶體1包（驗前淨重│經檢驗含第二級毒品甲基安非他命成分。│││0.4079公克、驗餘淨重0.4065公││││克）││└──┴──────────────┴──────────────────┘