裁判字號：最高法院86年台非字第366號刑事判決
裁判日期：民國86年11月27日
裁判案由：妨害兵役
最高法院刑事判決八十六年度台非字第三六六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十五年十一月八日第一審確定判決（八十五年度易字第一六五七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第四三五○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，由台灣屏東地方法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴意旨稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件被告甲○○原應於民國八十五年一月九日前往屏東縣大武營區報到，接受點閱召集，但其因煙毒案件被判刑通緝，而於八十五年一月三日在台中被緝獲，翌日入監服刑。此有「在監或出監受刑人資料查詢」等資料附卷可按。其母 毛洪秋雲 雖於八十五年一月三日在其屏東住處代被告收受該點閱召集令，並轉寄至台中市○○路○段○○○號二樓予被告，但被告既已在監服刑，顯難收受送達並參加點閱召集，核與妨害兵役治罪條例第十一條第一項、第三項規定「後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報」「後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑」之構成要件不符，自不能成立此項犯罪。原審未察，率予論罪科刑，揆諸首揭說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件被告甲○○原住屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號，本應於八十五年一月九日前往屏東縣大武營區報到，接受點閱召集，其母毛洪秋雲於八十五年一月三日在其屏東住處代被告收受上開點閱召集令，並已於翌日以郵寄轉交被告，此亦經毛洪秋雲證述無異（見偵查卷第五頁反面）而被告因煙毒案件經判處有期徒刑四年二月確定並通緝在案，適於八十五年一月三日在台中市遭警緝獲，翌日入監服刑，此不僅經被告於原審法院供明（見原審卷第二十三頁），且有「在監或出監受刑人資料查詢」在卷可稽，則上開召集令無法送達，究係被告無故不依規定申報其居住處所所致，抑或因入監服刑之故﹖此與被告之行為係犯妨害兵役治罪條例第十一條第一項之：「後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報」罪或係同條第三項之「後備軍人犯第一項之罪，致使點閱召集令無法送達者，以意圖避免點閱召集論，而應依同條例第七條第二項科刑」，至有關係。另其母能否將上開召集令轉交被告，攸關被告是否成立本罪，原審未予查明率予論罪科刑，自有判決適用法則不當之違背法令，案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。為維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由台灣屏東地方法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官花滿堂法官陳世淙法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月三日