裁判字號：最高法院103年台上字第249號刑事判決
裁判日期：民國103年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二四九號上訴人 陳昭良
洪元振 上列一人選任辯護人 吳春生 律師上訴人 戴呈勳 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年八月二十九日第二審判決（一○二年度上訴字第五五一、五五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第一五四四八、一六八二○、一○七○
四、一○六三六號，一○一年度偵緝字第二○一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳昭良上訴意旨略稱：數罪併罰之案件，法院定其應執行刑，應衡量法律之目的與法秩序之理念等內部界限，以符比例原則及公平正義原則，原審就陳昭良所犯各罪所處之刑，所定應執行刑，違反上開原則，復與其他法院於相類案件之量處情形相去甚遠，自非適法公平。上訴人洪元振上訴意旨略稱：㈠、共同正犯之成立須有二以上之正犯，共同行為之決意及實施，故各正犯間須有犯意聯絡而形成共同犯意，始能成立共同正犯。本件洪元振僅係受陳昭良之指示，單純交付第二級毒品 甲基 安非他命予 陳靖豐 ，關於此毒品交易之價格、種類、數量、時間均係陳昭良與陳靖豐洽談議定，難認其與陳昭良有共同販賣此毒品之犯意聯絡，其主觀上僅有幫助之意思，關於本件三次毒品交易，復非居於支配性地位，所為應僅成立幫助犯，而非共同正犯，原判決就洪元振如何與陳昭良有販賣上開毒品之共同犯意聯絡，並未詳具理由，自有違誤。㈡、原判決認洪元振於民國一○一年二月十八日、二十六日、三月二十六日，共三次受陳昭良指示，交付上開毒品予陳靖豐，惟依陳昭良於一○一年四月十三日警詢所述，其印象中只有兩次請洪元振拿毒品下去交易；又陳靖豐於一○一年四月九日偵查中，亦稱：一○一年二月二十六日這一次，因時間沒有配合好，所以沒有完成交易等語，從而，洪元振應無此次受陳昭良指示交付毒品之犯行，原判決對上開有利於洪元振之證據何以不予採信，並未詳述其理由，亦有判決不備理由及違背證據法則之違誤。㈢、本件洪元振並非直接之販毒者，僅係受陳昭良所託，將陳昭良所販賣之甲基安非他命交付予陳靖豐，核其行為與販毒集團大量販賣毒品並獲取厚利之情相比，惡性顯然甚低，所生危害亦屬輕微，縱經自白減刑後，其罪刑仍與洪元振所犯之罪責不相當，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，應有不適用法則之違法。又原審對洪元振所處之刑僅較共同被告陳昭良減少數月，亦有違量刑之比例原則。且原審定洪元振應執行刑為有期徒刑七年，而同案被告戴呈勳實際上居間與他人聯繫並主導販毒、參與販毒所得之分配，情節顯然較重，所定執行刑僅五年三月，兩相比較，原審此部分量刑顯已違背平等原則，並已逾越內部界限。㈣、原審既將共同被告陳昭良以證人身分所為之證述，採為認定洪元振犯罪之基礎，於審理程序自應將此部分陳昭良之證述，列於證人部分提示調查，告以要旨，使為被告之洪元振表示意見。惟原審審判期日卻將陳昭良之證述併入共同被告部分，僅籠統問上訴人等「對於被告三人分別在警詢、偵訊、原審、本院之筆錄記載各有何意見？」（逐一提示並告以要旨），而未將此部分列為證人之陳述，由洪元振表示意見，致其未能充分表示意見，以為防禦，審判程序亦有違誤。上訴人戴呈勳上訴意旨略稱：㈠、關於原判決附表一編號５部分，戴呈勳僅係幫共同被告陳昭良聯絡 黃庚天 到大千飯店，協助陳昭良將毒品交付黃庚天，未知毒品數量及金額，且依證人黃庚天於警詢所稱：伊於上開編號５所示時、地，有購買甲基安非他命，當時係「 阿勳 」（即戴呈勳）收到錢再把錢轉給在場綽號 良哥 之男子（即陳昭良）等語，可見戴呈勳對於毒品之數量、金額等交易內容均未參與，僅係幫助犯而非共同正犯。且依陳昭良於警詢所稱：伊提供甲基安非他命給戴呈勳販售，拆帳方式有時是現金，有時是毒品等語，及黃庚天於上開編號５所示時間，告知其已出發後，戴呈勳旋即聯絡陳昭良，催促陳昭良前往毒品交易地點，此均足認戴呈勳僅係幫助犯。再者，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之規定，減輕戴呈勳之刑，亦足證此部分其僅係幫助陳昭良販賣，而非與之為共同正犯。㈡、原判決附表一編號５、６所示戴呈勳共同販賣之毒品所得，分別為新台幣（下同）三萬七千元及九千五百元，原判決分別量處有期徒刑四年六月、四年四月，所處刑度已與罪刑相當原則及公平原則不合。且其於犯罪行為之分擔，僅係轉交毒品，於偵查及審判時復均坦承不諱，犯後態度良好，惡性並非重大，原判決定其應執行有期徒刑五年三月，亦屬過重。又原判決附表一編號６所示販賣毒品犯行，係其與共同被告 張雅琴 共同犯之，原審僅量處張雅琴有期徒刑二年，緩刑五年，卻對戴呈勳量處有期徒刑四年四月，亦有輕重失衡云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人陳昭良、洪元振、戴呈勳等確有其事實欄所示各犯行。因而撤銷第一審關於戴呈勳共同犯販賣第二級毒品罪部分（即其附表一編號６）之判決，改判仍論處戴呈勳犯共同販賣第二級毒品罪刑（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，處有期徒刑四年四月）。並維持第一審論處陳昭良共同犯其附表一編號１至３、５所示及犯其附表一編號４所示各罪刑（共五罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處其附表一編號１至５所示之有期徒刑），依想像競合犯從一重論處犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑四年六月，併科罰金十五萬元），並依想像競合犯從一重論處持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑（處有期徒刑一年六月；以上七罪定應執行有期徒刑十五年，併科罰金十五萬元），論處洪元振共同犯其附表一編號１至３所示罪刑（共三罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處如其附表一編號１至３所示之刑，定應執行有期徒刑七年），論處戴呈勳共同犯其附表一編號５所示罪刑（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，處有期徒刑四年六月）部分之判決，駁回陳昭良、洪元振部分及戴呈勳關於此部分在第二審之上訴。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠、刑之量定係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法可言。又數罪併罰之定應執行之刑，應綜合所犯各罪之一切情狀，整體權衡審酌行為人之責任與刑法目的及相關刑事政策，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、罪刑相當原則等自由裁量權之內部界限之支配。本件陳昭良上開所犯七罪，其中原判決附表一編號１至５部分同係犯販賣第二級毒品罪，另二罪則分別係犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、持有第一級毒品純質淨重十公克以上等罪，整體觀之，並非全屬多次犯同一構成要件之罪，且各罪所處有期徒刑共計二十八年五月，原判決以第一審審酌陳昭良販賣第二級毒品，戕害國民身心健康，所生危害甚大，非法持有扣案槍彈，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，且其非法持有之槍枝高達三支，所持有之毒品數量非微，種類包括第一、二、三級毒品等一切情狀，量處其所犯各罪之刑，並定應執行有期徒刑十五年，與上開法律規定之上限及法秩序理念規範之內部界限，並無違背，而予維持，經核於法並無不合，至其他法院就類似案件之量刑及定應執行刑，乃不同法院對個案所為具體考量之結果，自不得互為比附援引，陳昭良上訴意旨執此指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，均應論以共同正犯，至共犯間之主從地位如何，則屬量刑應審酌之事項，與共同正犯之認定並無必然關係。原判決已說明依洪元振之自白、共同被告陳昭良於偵、審中之供述及證詞、證人陳靖豐、黃庚天、 魏曉如 等人之證述及卷附通訊監察譯文，並其他卷內證據資料，本於調查所得之心證，分別定其取捨，憑以認定其附表一編號１至３所示陳靖豐與陳昭良聯絡交易第二級毒品事宜後，洪元振明知陳昭良所交付者係第二級毒品，仍依陳昭良之指示，交付該毒品予陳靖豐，並收取價金，及其附表一編號５所示戴呈勳與陳昭良商議販賣第二級毒品予黃庚天後，即持陳昭良提供之毒品交付予黃庚天，並收取價金轉交予陳昭良等事實，且敘明洪元振、戴呈勳交付毒品及收取價金之行為，均係販賣毒品犯行之構成要件行為，其等分別與陳昭良有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯，復對洪元振及其辯護人所辯：依洪元振本人及陳靖豐之證述，洪元振參與販賣甲基安非他命之次數，究係二次或三次，尚難確認，應為被告有利之認定，且洪元振係依陳昭良之指示，交付上開毒品，並非居於出售者之地位，應僅構成幫助犯，陳昭良以證人身分於第一審審理中一度證稱：伊印象中僅有兩次囑洪元振拿毒品給陳靖豐，證人陳靖豐於第一次偵訊時及第一審審理中亦曾證稱：附表一編號２所示毒品交易，事前雖已聯絡好了，但後來沒有拿到毒品，交易並未成功云云，以及戴呈勳所辯：伊為陳昭良交付甲基安非他命予黃庚天，僅構成販賣第二級毒品之幫助犯云云，如何之均不足採信，亦依憑卷內證據，於理由中分別詳為說明、指駁。洪元振、戴呈勳上訴意旨對原判決此部分之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執前詞，係以自己主觀片面之說詞，就原判決關於此部分已明白論斷之事項，漫為事實之爭執，自非適法之上訴第三審理由。㈢、刑法第五十九條酌減其刑之規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑，仍嫌過重時，始有適用。原判決已說明第一審以洪元振犯其附表一編號１至３所示三次販賣第二級毒品罪，其共同犯罪所得金額，並已達一萬元，非一時失慮而觸犯刑章，其犯罪情狀並無可憫恕之處，與刑法第五十九條得酌減其刑之要件不符。並審酌洪元振、戴呈勳所為販賣第二級毒品犯行，戕害國民身心健康，所生危害重大，二人各次販賣毒品之金額、數量，有無實際獲利，洪元振係依陳昭良指示送交毒品、收取金錢，犯罪情節較陳昭良輕微，二人之智識程度，犯罪之動機、目的、生活狀況、違反義務之程度及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處洪元振所犯各罪及戴呈勳如其附表一編號５部分之刑，並無不合。另以其附表一編號６所示戴呈勳販賣毒品之金額，顯較同附表編號５所示販賣金額為少，第一審判決就前者量處之刑高於後者不當，就此部分改判量處有期徒刑四年四月。經核上開量刑係以洪元振、戴呈勳之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，並就洪元振所犯三罪、戴呈勳所犯二罪，分別定其應執行刑，與罪刑相當原則及量刑之比例原則均無違背，並無洪元振、戴呈勳上訴意旨所指量刑之違失。至張雅琴（業經第一審判處罪刑確定）雖就上開附表一編號６所示犯行，與戴呈勳為共同正犯，然二人犯罪情狀本非相同，第一審判決復已說明適用刑法第五十九條酌減張雅琴之刑之理由，原判決就此犯行對戴呈勳量處較重於張雅琴在第一審之刑，亦難認有何戴呈勳上訴意旨所指輕重失衡之不當。此外，卷內證據並未顯示陳昭良係因戴呈勳之供述而查獲，原審未依毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑亦無不合。
㈣、原審引用共同被告陳昭良以證人身分所為之證詞，作為認定洪元振犯罪之證據，其於審理程序未就被告本人之陳述、其他共同被告以被告身分或證人身分所為之陳述，分別踐行調查證據之程序，使洪元振針對各該部分分別陳述其意見，而僅概括訊問原審被告即上訴人等「對於被告三人分別在警詢、偵訊、原審、本院之筆錄記載各有何意見？（逐一提示並告以要旨）」（見原審五五二號卷第一四七頁），所踐行之程序雖非無微瑕，然其既已就陳昭良歷次所為陳述提示調查，使上訴人等及其辯護人表示意見，而上訴人等及其辯護人亦均當庭表示「沒有意見」，於判決結果並無影響，洪元振上訴意旨執此指摘，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，或係原判決已明白論斷之事項，或係原審採證認事及量刑職權之適法行使，或係不影響判決結果之枝節，依首開說明，亦均難認係適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。此外，刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於上訴人陳昭良想像競合犯毒品危害防制條例第十一條第二項、第五項持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上等罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，其持有第一級毒品純質淨重十公克以上之重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上之審理，此輕罪部分自亦無從依審判不可分原則併為實體審理，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年一月二十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官吳信銘法官許錦印法官蔡國卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二十八日
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