裁判字號：最高法院104年台上字第339號刑事判決
裁判日期：民國104年02月04日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三三九號上訴人 陳韋翰 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年十一月二十四日第二審判決（一○三年度侵上訴字第九○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第六四五六、七二二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、對於未滿十四歲之男子為性交、成年人故意對少年強制猥褻、拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之照片部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於對於未滿十四歲之男子為性交、成年人故意對少年強制猥褻、拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之照片部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○對於未滿十四歲之男子為性交二罪、成年人故意對少年強制猥褻、拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之照片各一罪各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：證人即告訴人Ｂ男（姓名年籍詳卷）於檢察官偵查中、第一審之證述，真實可信，其於警詢時之陳述，並無證據能力，不以其於警詢時之陳述為上訴人犯罪之證據。上訴人之犯罪情狀，與刑法第五十九條酌減其刑之規定不符；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。復查原判決係綜合上訴人不利己之供述、Ｂ男之證詞、卷附Ｂ男年籍資料、屏東縣政府函、屏安醫院臨床心理衡鑑照會及報告單、上訴人所有筆記型電腦勘驗內容列印資料、屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單、屏東縣政府警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表、呦吧論壇網站網頁列印資料、帳號申用人及上網地址一覽表、通聯記錄查詢系統列印資料、照片等證據資料，而認定上訴人犯行，並無認定事實未憑證據之情形。
三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、散布未滿十八歲之人為猥褻行為之照片部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
二、上訴人犯散布未滿十八歲之人為猥褻行為之照片罪部分，原判決係依兒童及少年性交易防制條例第二十八條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年二月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官劉介民法官黃瑞華法官郭玫利法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月五日
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