裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第4844號民事判決
裁判日期：民國89年02月09日
裁判案由：遷讓騎樓
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度訴字第四八四四號
原告乙○○訴訟代理人 洪貴參 律師
甲○○○師被告戊○○○住
丙○○住丁○○住共同訴訟代理人 黃國堂 律師右當事人間遷讓騎樓事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將臺北市○○區○○街○○○號騎樓如附圖所示Ａ部分面積三‧四六平方公尺謄空返還原告。並應給付原告新台幣（下同）陸拾萬元整及自民國八十八年十月一日起至返還之日止，按月給付原告壹萬元。
（二）被告戊○○○應將臺北市○○街觀光夜市管理委員號會會員證之名義變更為原告。
（三）願就前開二項聲明提供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣坐落臺北市○○區○○段七小段三二四地號、面積一九二平方公尺、應有部分五分之二之土地，及其上建物即門牌臺北市街一一一號房屋第一層，為原告所有，詎遭被告三人無權占用多年，用以經營饒河街觀光夜市生意，其中被告戊○○○並向臺北市○○街觀光之久市管理委員號會辦理會員證，迭經原告催請遷讓謄空返還，未獲置理，原告爰基於民法第七百六十七條規定，訴請被告三人遷讓返還。另查系爭攤位之月租行情每月在一萬五千元至二萬元之列，原告念及被告戊○○○乃姐姐之情，願以每月一萬元之行情，基於不當得利之法律規定請求被告返還利得，以五年計算共計為六十萬元，並自八十八年十月一日起至返還騎樓之日止按月給付一萬元。再被告戊○○○已向臺北市街觀光夜市管理委員會取得會員證，作為經營系爭攤位之用，自亦負有將之變更為原告之名義，以全手續，原告為此提起本訴。
（二）被告主張系爭攤位為先父母表示要讓給被告而取得，並變更為戊○○○名義云云，並舉 許禎麗 為證，為無理由：
⒈先父母苟有讓與系爭騎樓所有權之事實，何不將該騎樓之所有權移轉登記予
被告？其間如有債之關係，如何對抗所有權人之原告？⒉縱兩造間存有使用借貸之法律關係（事實上根本沒有），原告並非不得請求返還（民法第四百七十條第二項）。
⒊況系爭建物於起造之時，第一次登記即為原告乙○○之名義，並非先父許枝
申，被告之主張昧於事實，悖乎法令。且土地係自先祖父 許敬波 直接過戶於原告，被告之主張不合事實，依法亦無理由。
（三）本件原告請求返還之標的物為建物中之「騎樓」，依建物登記簿所載，原告有所有權全部，本件返還騎樓與土地共有無關。被告辯稱：依民法第八二一條之規定原告應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決云云，故為曲解，核無足採。另原告訴請返還之標的物為騎樓部分，不包括公共設施走道、街巷或水溝，系爭攤位涵蓋及騎樓與外側之部分，原告本於所有權之作用僅請求被告返還騎樓，被告執其他部分為主張，不無混淆之嫌。雖被告戊○○○為會員證之名義人，但事實上丙○○、丁○○均在系爭騎樓上營業，經營賣狗、狗衣服及玉器之買賣，於鈞院履勘時調查屬實，各該被告為共同無權占有人，應併請將系爭騎樓返還原告。
（四）據饒河街觀光夜市管理委員會秘書 楊志浩 八十九年一月十日所證：「夜市之會員所繳納會員費，係供夜市之清潔管理、維護之用，並未發放給一樓店家」，是原告縱有同意一樓前面為饒河觀光夜市發展之用，兩造亦不成立任何租賃或其他法律關係存在，被告並無占有使用原告所有不動產之權限。
（五）鈞院於八十八年九月十七日履勘現場時，丁○○表示賣狗及賣玉之部分一天的營業額各約為七、八千元（戊○○○、丙○○稱一個月營業額各為七、八千元乙節，為經串飾後之供調，為期翔實，書記官就駱宏祥之部分予以補記在案），並據證人吳啟志證稱其向饒河街二五一號出租人 林健泰 租用攤位與系爭攤位面積相當，月租一萬八千五百元整，原告念及親誼，按月請求一萬元，已屬偏低，被告因占有使用系爭騎樓致生原告受有相當於租金之損害，此項損害既經原告舉證，自應由被告負責賠償，按饒河街觀光夜市人潮洶實，各該被告為共同無權占有人，應併請將系爭騎樓返還原告，始屬正辦。
三、證據：提出：
（一）系爭土地之所有權狀、土地登記簿謄本；
（二）系爭建物之所有權狀、建物登記簿謄本；
（三）現場照片數幀；
（四）本件騎樓座落之土地民國五十六年時之登記簿謄本等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）緣臺北市○○區○○街○○○號房屋，原係原告與被告戊○○○之父 許枝申 將該房屋坐落之部分土地以贈與方式登記為原告名義，其後在該土地上蓋屋，亦登記為原告名義，惟該房屋自建築完成至母親 楊歲 於八十三年三月十九日去世前，一直由楊歲以自己名義經營銀樓。至於系爭房屋前之騎樓，於兩造父親許枝申在七十九年四月五日去世前，即與原告向臺北市政府各申請一個攤位。由於兩造父母去世前，見被告生活困難，即表示父親許枝申名義之攤位要讓給被告戊○○○，故被告之母親楊歲於父親去世後，親自至饒河街攤位集中場自治會，將原係許枝申名義之攤位變更為被告戊○○○之名義。被告丙○○、丁○○二人為被告戊○○○之子女，幫助被告戊○○○經營之前開房屋騎樓前攤位，係占用公共設施，此業經臺北市政府准許，並由該「饒河街促進發展委員會」發給「饒河街攤販集中場自治會會員證」，原告並非公共設施之所有權人，自無權請求被告戊○○○將現有會員名義變更為原告。
（二）至於被告戊○○○在前開一一一號房屋一樓前之攤位，雖占用原告與其他人共有之騎樓之坐落土地，惟在饒河街成為觀光夜市○○○○○街促進發展委員會曾向饒河街一樓店面查詢，經統計一樓店面業主有百分之九十八同意，二樓以上亦有百分之九十二同意，原告當時亦申請設攤位，顯係其亦同意在騎樓設置二個攤位，隔十餘年後始主張被告戊○○○現有攤位為無權占有，顯然違反誠信原則，濫用權利，為無理由。
（三）被告戊○○○使用原告所有之騎樓，事前業經原告同意，且係兩造父母於生前變更為被告戊○○○之名義，在民法上屬於無償使用之型態，則原告請求被告給付不當得利，亦無理由。
（四）退步言之，縱認被告戊○○○現有之攤位占用原告之騎樓，惟依土地法第九十七條第一項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，故原告請求被告給付六十萬元，尚屬無據。
三、證據：提出：
（一）臺北市○○街○○○號之營業資料；
（二）攤販會員證；
（三）饒河街觀光夜市管理委員會特刊；
（四）現場照片數幀；並聲請訊問證人饒河街觀光夜市管理委員會人員及許禎麗。
理由
甲、程序方面：本件原告於訴訟程序進行中之八十九年十月一日言詞辯論中，曾表明欲就訴之聲明第二項予以撤回，當庭亦經被告之訴訟代理人表示同意並簽名在卷，惟此業經被告於同年月十七日聲明異議，而被告訴訟代理人之委任狀上並未記載其有民事訴訟法第七十條第一項但書之特別代理權，其既無撤回之權限，則解釋上被告訴訟代理人亦無同意撤回之權限。是原告就訴之聲明第二項之撤回，未得被告之同意而不生效力，故本院仍應就訴之聲明第二項予以審理判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、緣門牌臺北市街一一一號第一層房屋為原告所有，詎遭被告三人無權占用多年，用以經營饒河街觀光夜市生意，其中被告戊○○○並向臺北市○○街觀光之久市管理委員號會辦理會員證，迭經原告催請遷讓謄空返還，未獲置理，原告爰基於民法第七百六十七條規定，訴請被告三人遷讓返還。另系爭攤位之月租行情每月在一萬五千元至二萬元之列，原告念及被告戊○○○乃姐姐之情，願以每月一萬元之行情，基於不當得利之法律規定請求被告返還利得，以五年計算共計為六十萬元，並自八十八年十月一日起至返還騎樓之日止按月給付一萬元。再被告戊○○○已向臺北市街觀光夜市管理委員會取得會員證，作為經營系爭攤位之用，自亦負有將之變更為原告之名義，為此提起本訴。
二、被告雖自認於系爭一一一號房屋騎樓處經營攤位之事實，惟辯稱：被告丙○○、丁○○僅係幫助母親戊○○○在前開房屋騎樓前擺設攤位，並非自行擺設，而此攤位係占用公共設施，此業經臺北市政府准許，並由該「饒河街促進發展委員會」發給會員證，原告並非公共設施之所有權人，自無權請求被告戊○○○將現有會員名義變更為原告。又此攤位設置前，業經饒河街促進發展委員會向一樓店面查詢，一樓店面業主百分之九十八同意，原告當時亦申請設攤位，顯係其亦同意在騎樓設置二個攤位，十餘年後始主張被告戊○○○現有攤位為無權占有，顯然違反誠信原則，濫用權利。退步縱認被告戊○○○現有之攤位占用原告之騎樓，惟依土地法第九十七條第一項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，故原告請求被告給付六十萬元，尚屬無據等語資為抗辯。
三、本件原告主張其為上開一一一號房屋之所有權人，被告三人經營之攤位無權占有其所有房屋之騎樓之情，業據提出建物所有權狀及登記簿謄本為憑，被告雖自認經營攤位之情，惟辯稱：其並非無權占有云云。經查：
（一）經查被告於門牌臺北市○○街○○○號房屋前之騎樓處擺設攤位，販賣狗、狗衣服及玉飾等物，該攤位占有使用房屋騎樓內如附圖所示Ａ部分之位置及面積達三．四六平方公尺等情，業據被告自陳在卷，並經本院會同臺北市松山地政事務所人員至現場履勘及測量屬實，此有勘驗筆錄及土地複丈成果圖各一件附卷可參，應堪信為真實。
（二）系爭一一一號房屋雖於六十七年三月二十日為第一次保存登記時，登記原告為所有權人，惟審酌該時原告僅有二十六歲（原告於000年0月0日生），是否具有資力興建此屋，顯有疑問。參酌證人即原告之妹、被告駱許豐麗之妹許禎麗到庭證述：「我父親在生前就將一一一號房地登記給弟弟，而五十三號房地登記給哥哥，七十二年父親叫我回去，我在一一一號經營銀樓，而原告即在店裡受僱，經營五年後，因戊○○○的丈夫生意失敗，我父親找我商量店面收回給戊○○○與乙○○一起經營，七十九年我父親要逝世前，吩附將店面出租由原告收取租金，而騎樓留給姐姐經營攤位，因此才於八十年間由我母親、我及戊○○○到觀光夜市管委會將攤位名義變更為戊○○○」等語綦詳（見本院八十九年一月十日言詞辯論筆錄）。堪認系爭一一一號房屋實係原告、被告戊○○○之父親許枝申所有，此由該房屋經營銀樓、使用收益等事項均由父親許枝申為之，房屋之騎樓處經營攤位亦係由其主導管理可知，房屋僅借名登記於原告名下而已；甚且於許枝申在七十九年間去世前，亦由其針對系爭房屋其後之使用管理予以主導。反觀原告於七十二年間尚受僱於父親經營之銀樓內，可見其於系爭房屋為第一次保存登記之六十七年三月二十日時，顯無任何資力興建此屋。
（三）依上，應認系爭一一一號房屋實為原告及被告戊○○○之父親許枝申所有，許枝申於七十九年四月五日去世後，系爭房屋應屬全體繼承人公同共有，被告戊○○○為繼承人之一，則依民法第八百二十七條第二項之規定，其對於系爭房屋之全部有使用收益之權利，是被告戊○○○於系爭房屋之騎樓範圍內經營擺設攤位，係行使其公同共有人之權利，尚非無權占有。
四、綜上所述，系爭一一一號房屋應為許枝申所有，其去世後系爭房屋應屬全部繼承人公同共有，被告戊○○○為公同共有人之一，則其帶領子女被告丙○○、丁○○於系爭房屋騎樓內經營攤位，係行使其公同共有之權利，並非無權占有。從而，原告基於所有物返還請求權及不當得利之規定，訴請被告謄空遷讓返還及給付六十萬元，暨自八十八年十月一日起按月給付一萬元等項，洵非正當，應予駁回。另被告戊○○○有權占有使用系爭房屋，其並因而向饒河街觀光夜市申請會員登記，並無違誤，則原告訴請被告戊○○○應將會員名義變更為原告，尚屬無據，不應准許。
五、本件事證已臻明確，則兩造其餘攻擊防禦方法爰不再予一一論述。
六、本件原告之訴為無理由，則其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
丙、據上論結：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年二月廿九日
民事第二庭法官林金吾右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月三日
書記官林碧華