臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1525號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1525號刑事判決

裁判日期：民國95年07月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1525號上訴人即被告乙○○指定辯護人 王梵緒 律師上訴人即被告甲○○上一人選任辯護人 徐豐明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1608號中華民國94年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第21365號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品，乙○○累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年；甲○○處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權陸年。扣案之第一級毒品海洛因拾伍包（合計淨重伍點貳参公克）沒收銷燬之；扣案之夾鏈袋拾伍只（合計總重肆點肆参公克）、諾基亞牌及摩托羅拉牌行動電話手機各壹支（含0000000000號門號SIM卡壹枚），均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣捌仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號「宗仔」）前於民國83年、84年間，均因違反肅清煙毒條例等案件，經本院、臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3年3月、3年2月、拘役20日確定，上開案件接續執行，於86年8月31日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束（上開拘役20日已於86年8月30日執行完畢），後於90年
8月17日交付保護管束期滿執行完畢。
二、乙○○猶不知警惕，與甲○○（綽號「少年仔」）均明知海洛因業經公告列為第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，自92年10月10日前起，均先由乙○○交付第一級毒品海洛因予甲○○，甲○○則將之藏放在其高雄市○○區○○○路○○號住處，俟林 鴻明 以0000000000號行動電話撥打乙○○所有之0000000000號行動電話，向乙○○表示欲購買第一級毒品海洛因後，乙○○即以上開0000000000號行動電話與甲○○所有之0000000000號行動電話聯絡，告以交易之時間、地點及數量等事項後，甲○○乃依乙○○指示之時間、地點，將第一級毒品海洛因交付 林鴻明 ，並收取價金之方式，而連續於92年10月10日、11日、12日、14日、16日，在高雄市○○區○○路某公園，販賣第一級毒品海洛因予林鴻明共7次，其中1次交易金額為新臺幣（下同）2,000元，其餘6次交易金額每次均為1,000元，計得款8,000元。
三、嗣因 黃仁華 涉嫌違反毒品危害防制條例案件經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書執行監聽，而黃仁華另與乙○○等人涉嫌違反貪污治罪條例案件（另案審理中），該署乃循線亦對乙○○使用之上開0000000000號行動電話核發通訊監察書執行監聽，始查知上情。後高雄市政府警察局小港分局員警於92年10月22日中午，分持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往高雄縣○○鄉○○路○○○號乙○○住處、上開丹山二路91號甲○○住處等地執行搜索，而在上開甲○○住處扣得乙○○交付供販賣用之第一級毒品海洛因10包（合計淨重1.61公克）、包裝上開海洛因之夾鏈袋10只（合計總重2.42公克），及甲○○所有供聯絡販賣第一級毒品海洛因用之摩托羅拉牌行動電話手機1支（內含0000000000號門號SIM卡1枚）；復持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在高雄縣林園鄉「建佑醫院」第602號病房拘獲乙○○，並扣得乙○○所有供販賣用之第一級毒品海洛因5包（合計淨重3.62公克）、包裝上開海洛因之夾鏈袋5只（合計總重2.01公克），及乙○○所有供聯絡販賣第一級毒品海洛因用之諾基亞牌行動電話手機1支（使用0000000000號門號SIM卡）。
四、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦起訴。理由
一、程序方面─㈠上訴人即被告乙○○、甲○○（以下簡稱被告乙○○、被告
甲○○）、選任辯護人、指定辯護人均以甲○○92年10月22日警詢筆錄記載之起訖時間為92年10月22日14時15分至17時50分許，而警詢錄音帶長度僅約1小時12分許，錄音過程並有咔咔聲，而抗辯被告甲○○警詢有遭脅迫、利誘，及警詢並未全程錄音，乃爭執被告甲○○92年10月22日警詢陳述之證據能力。經查：
⒈本件經勘驗被告甲○○92年10月22日警詢錄音帶，逐字逐句
製成警詢錄音內容（見本院卷第149至198頁），該內容較警詢筆錄為詳實，則被告甲○○92年10月22日警詢陳述，自應以上開勘驗筆錄為準。
⒉被告甲○○於92年10月22日偵訊、原審聲羈訊問時均否認有
販賣第一級毒品海洛因犯行，惟於該日偵訊中並無隻字片語提及有何遭不法取供之情事，有該偵訊筆錄在卷可憑（見92偵21365號卷第15、16頁），甚且於聲羈訊問時陳稱：「（法官問：在警詢時有無不當行為或不當訊問？）沒有，警員沒有任何不當的行為或不當訊問，是伊看到警員的臉就感到害怕」等語在卷（見92聲羈652號卷第6）；且經本院於95年6月22日勘驗警詢錄音帶，該錄音帶內雖有咔咔疑似切斷錄音之聲音，惟整體觀察被告甲○○與員警之詢答內容，被告甲○○與員警之語氣均屬平和順暢，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第221至224頁）。則被告甲○○於聲羈訊問時陳稱：「警員沒有任何不當的行為或不當訊問」等語，自屬可信，自難認被告甲○○92年10月22日警詢陳述，有遭強暴、脅迫、利誘等不正方法取供情事。
⒊按刑事訴訟法第100條之1、之2「應全程連續錄音，必要
時並應全程連續錄影」之規定，考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢間程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年度臺上字第1721號、93年度臺上字第4525號判決意旨參考）。是本件被告甲○○警詢陳述，已依警詢錄音帶內容逐字逐句製成警詢錄音內容，復無證據可認被告甲○○係在非自由意識下為陳述，業如前述，自仍應認被告甲○○警詢陳述具證據能力。
㈡被告乙○○、被告甲○○、選任辯護人、指定辯護人均爭執
林鴻明92年10月22日警詢陳述之證據能力，而林鴻明於原審亦陳稱：「伊於92年10月22日警詢時因剛吸食完毒品，精神恍惚，伊陳述曾向被告乙○○、甲○○購買毒品之陳述不實在」等語（見原審卷㈡第64頁）。經查⒈原審業已勘驗林鴻明92年10月22日警詢錄音帶，逐字逐句製
成警詢錄音內容（見原審卷㈡第99至104頁），該內容較警詢筆錄為詳實，則林鴻明92年10月22日警詢陳述，自應以上開勘驗筆錄為準。
⒉原審勘驗林鴻明92年10月22日警詢錄音帶結果：「警方於警
詢過程問話態度良好，採連續錄音，係以一問一答方式，林鴻明均能就警方詢問之問題清楚回答，並無精神恍惚之情事」，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第95、96頁）。足認林鴻明上開「因施用毒品精神恍惚，陳述不實在」抗辯，顯不足採信。
⒊林鴻明業於原審以證人身分具結作證，並接受交互詰問，對
被告乙○○、甲○○對質、詰問權並未剝奪；且林鴻明於警詢曾陳述向被告乙○○、甲○○購買第一級毒品海洛因，於原審則否認之，其警詢陳述與審判中已有不符；又經警於92年10月22日搜索林鴻明位於高雄市○○區○○路○○號2樓住處房間，並未查獲任何不法事證（見原審卷㈡卷第100頁），並無任何證據足資證明其涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，則在尚不足以證明其有犯罪情況下，林鴻明其自毋庸顧慮將遭移送，而曲意配合警察機關之調查，以求換取不被移送或較輕之罪名，自可自由決定是否自白其有施用海洛因犯行，或供出第一級毒品海洛因毒品之來源，其警詢之陳述自具有較可信之特別情況，並為證明被告乙○○、甲○○犯罪事實存否所必要；再者，林鴻明警詢陳述具任意性，業如前述。是依刑事訴訟法第159條之2規定，林鴻明92年10月22日警詢陳述自具證據能力。
㈢被告乙○○、被告甲○○、選任辯護人、指定辯護人均爭執
詹志誠 92年10月22日偵訊具結陳述之證據能力。惟詹志誠業於原審以證人身分具結作證，並接受交互詰問，對被告乙○○、甲○○對質、詰問權並未剝奪；且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，而詹志誠於原審亦未曾有偵訊遭不當取供之抗辯，其接受偵訊之外在環境，亦無致其陳述內容有顯不可信之情形。是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，詹志誠92年10月22日偵訊具結之陳述自具證據能力。至於選任辯護人、指定辯護人以詹志誠偵訊、原審證述內容前後不一致，而主張詹志誠偵訊陳述有顯不可信情形，應屬對證據能力與證明力之誤認，併此說明。
㈣原審業已勘驗被告乙○○所有之0000000000號行動電話通訊
監察錄音帶（見原審卷㈠第191、192、197、198頁）；且有臺灣高雄地方法院檢察署所核發自92年9月15日10時起至同年11月12日10時止對0000000000號門號行動電話之通訊監察書2紙在卷可按（見92監1392號、92監1580號卷）；復於原審及本院均予被告乙○○、被告甲○○、選任辯護人、指定辯護人及檢察官有辨明、辯論該監聽譯文之機會。是本院認上開0000000000號行動電話監察內容均具證據能力。
㈤本件被告乙○○經合法傳喚（見本院卷第230頁送達證書），無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告乙○○、甲○○均均矢口否認有販賣第一級毒品海
洛因犯行，被告乙○○辯稱：「伊沒有將毒品寄放在甲○○住處，也未叫甲○○將毒品交給購買毒品的人，在『建佑醫院』查扣的5包海洛因是伊自己要施用的，在甲○○住處查獲的毒品並非伊所寄放」云云；被告甲○○則辯稱：「伊在警局是因害怕才亂講，伊沒有幫乙○○販賣毒品；在伊住處查扣的海洛因，是 楊進田 遺落在伊家的，並不是乙○○交付的」云云。
㈡經查：
⒈員警於92年10月22日在被告甲○○高雄市○○區○○○路○○
號住處扣案白色粉末10包、在高雄縣林園鄉「建佑醫院」第
602號病房扣案白色粉末5包，經鑑驗均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重5.23公克），有法務部調查局92年11月28日調科壹字第220016273號、93年1月14日調科壹字第220016485號鑑定通知書共2份在卷可稽（見92偵21366號卷第3頁，92偵21365號卷第10頁）。足認扣案白色粉末15包，均屬第一級毒品海洛因無訛。
⒉林鴻明於92年10月22日警詢、92年12月4日偵訊分別陳稱：
「（員警問：現警方依監察錄音帶譯文，你於92年10月10日22時16分4秒至10月16日16時11分9秒以0000000000號遠傳行動電話撥打0000000000號行動電話共7通，我們監聽結果皆以購買海洛因，每次以1,000元或2,000元成交，是否有此事？）有這件事」、「該0000000000號行動電話使用人是乙○○，綽號『宗仔』，伊撥打行動電話給他，他叫伊○○○區○○路公園等，然後他叫一名綽號『少年仔』的男子拿海洛因出來賣伊」、「經伊當場指在偵訊室的甲○○就是綽號『少年仔』，是甲○○拿藥（指海洛因）給伊」（見原審卷㈡第100至103頁）、「92年10月10日至16日伊打了7通電話到0000000000號行動電話」（見92偵21365號卷第43頁）等語在卷；且 林明鴻 於92年10月22日所採尿液，亦檢出嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院92年11月5日煙毒尿液檢驗成績書1紙在卷可憑（見92偵21365號卷第33頁）；又林鴻明、被告乙○○分別坦承持用0000000000號、0000000000號行動電話（見原審卷㈡第62頁，警㈠卷第7頁），而上開0000000000號行動電話確有與林鴻明持用之0000000000號行動電話於①92年10月10日18時6分18秒、②10日22時16分4秒、③11日18時5分8秒、④12日13時41分5秒、⑤12日17時1分15秒、⑥14日17時50分49秒、⑦16日16時51分5秒通聯，其內容為林鴻明稱：「要拿2」、「要拿1」等語，被告乙○○稱：「到『少年仔』那裡」、「你等一下，我看『少年仔』回來沒有」、「公園等」等語，有通訊監察作業報告表（即監聽譯文）5紙在卷可稽（見92偵21365號卷第68至71、73頁）。則綜合林鴻明上開陳述，對照林鴻明之尿液有檢出嗎啡陽性反應及上開監聽譯文內容，足認上開譯文內所稱「要拿2」、「要拿1」等語，係指交易第一級毒品海洛因無疑。
⒊被告甲○○於92年10月22日警詢供稱：「乙○○每次均將已
用塑膠夾鏈袋包裝好的海洛因拿到伊住處，一次數量差不多10多包，人家要買時乙○○再打電話給伊，說誰要多少這樣，叫伊拿過去，小包的1,000元，扣案的10包，每包1,000元，若是2,000元，就2包倒成1包就可以；乙○○有打電話向伊說『 鳳鳴 』（應指林鴻明）要；乙○○打電話來會叫伊拿多少，說誰要拿多少，要收多少錢；因伊還欠乙○○8萬元，就算是幫朋友乙○○的忙，乙○○有時會拿1,000元至2,000元給伊做零用」等語（見本院卷第175至180、
183、184頁），且坦承持用0000000000號行動電話（見警㈠卷第11頁，92他4118號卷第161頁門號申請資料）；再對照上開被告乙○○與林明鴻為通聯後，被告乙○○隨即以0000000000號行動電話與甲○○持用之上開行動電話於①92年10月10日21時12分46秒、②10日22時20分19秒、③11日18時6分18秒、④12日13時41分32秒、⑤12日17時1分38秒、⑥14日17時51分57秒通聯，內容為被告乙○○稱：「鴻明在找你，要拿2」、「鴻明要拿2」、「鴻明他要1張」、「鴻明講要2張」，被告甲○○則稱：「好」、「好，我知道」、「我（指被告甲○○）處理好了」、「哦，知道」等語，有上開通訊監察作業報可按，該監聽譯文所顯示之內容，恰與被告甲○○上開陳述相符，應認被告甲○○上開警詢陳述可信。
⒋至於林鴻明於92年12月4日偵訊、原審分別證稱：「伊打的
7通電話言中，前二次伊沒有去赴約，後面5次是對方沒有來」（見92偵21365號卷第43頁）、「伊警詢時精神恍惚，伊與乙○○、甲○○不認識」（見原審卷第62、63頁）等語。惟林鴻明警詢時，就警方詢問之問題均能清楚回答，並無精神恍惚情事，業如前述；且被告乙○○亦不否認見過林鴻明，並接過林鴻明的電話（見原審卷㈡第67頁）；復與上開被告乙○○、甲○○於92年10月10日21時12分46秒通聯內容「我（指被告甲○○）處理好了」等語不符；又相約7次見面，卻能一次又次相約，一次又一次爽約而未獲見面，亦與一般常情有違。是應認林鴻明上開證述與事實不符，不足採信。
⒌被告甲○○另辯稱：「扣案10包海洛因係楊進田遺落在伊家
的」云云。惟被告甲○○於92年10月22日、92年11月5日偵訊分別供稱：「扣案10包海洛因是楊進田要入監執行，所以寄放在伊這邊，伊就藏在床舖下面」（92偵21365號卷第16頁）、「在伊家查扣海洛因是朋友掉在伊家，伊把毒品藏在床舖底下，伊不知道毒品來源，所以無法供出上游」（見92偵21365號卷第27頁）等語，其就取得之原因係「楊進田寄放」或「友人遺落，致不知來源」，已有不同；而證人楊進田於偵訊、原審亦分別證稱：「伊被關了約1年，期間甲○○有來看伊，離開他家時有遺留海洛因在他家，幾包及重量多少伊忘記了，因為伊匆忙離開，所以不記得了」（見92偵字21365號卷第102頁）、「伊帶10包海洛因到甲○○住處，伊被關後，甲○○來看伊，跟伊說伊是否有毒品放在他家的，伊慢慢回想後有確定是伊掉在他家的」（見原審卷㈡第
71、72頁）等語，證人楊進田顯係因被告甲○○之提醒始知有海洛因遺落之事，然海洛因物稀價昂，證人楊進田若一次遺失10包海洛因豈有未查覺之理，自難認證人楊進田上開證述符於事實而可信。是被告甲○○此部分辯解，自屬無據。⒍政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離
毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告乙○○、甲○○均否認犯罪，致無法確認其等販賣海洛因之利潤多寡，惟依上所述，及被告甲○○於警詢供稱：「乙○○有時會拿1,000元至2,000元給伊做零用」等語，業如前述，應認被告乙○○、甲○○均有從中獲利之意圖甚明。又因林鴻明上開警詢僅陳稱係以「1,000元至2,000元購買海洛因」等語，則以最有利於被告乙○○、甲○○2人之計算，認被告乙○○、甲○○係以1,000元、2,000元各販賣林鴻明6次、
1次，計得款8,000元。⒎按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。是本件被告乙○○負責提供海洛因，並與買主聯絡，被告甲○○則負責將海洛因交付買主，並收取貨款，應認被告乙○○、甲○○就本件販賣第一級毒品海洛因之行為，各自有其分工，顯見其等均相互利用他人之行為，以達其等販賣第一級毒品海洛因之目的，均應認係共同正犯。
⒏復有包裝上開海洛因之夾鏈袋15只（合計總重4.43公克），
及被告乙○○、甲○○分別所有供聯絡販賣第一級毒品海洛因用之諾基亞牌行動電話手機（使用0000000000號門號SIM卡）、摩托羅拉牌行動電話手機（內含0000000000號門號SIM卡1枚）各1支扣案可資佐證。
㈢綜上所述，被告乙○○、甲○○上開辯解均為圖卸刑責之詞
，均不足採信。是被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因犯行，均堪認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠核被告乙○○、甲○○7次販賣第一級毒品海洛因予林鴻明
，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○、甲○○間就上開販賣毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告乙○○、甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業
於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告乙○○、甲○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告
2人，是依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第56條連續犯之規定。是被告乙○○、甲○○7次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪論。又被告乙○○前於83年、84年間，均因違反肅清煙毒條例等案件，經本院、臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3年3月、3年2月、拘役20日確定，上開案件接續執行，於86年8月31日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束（上開拘役20日已於86年8月30日執行完畢），於90年8月17日交付保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並就罰金刑部分，加重其刑（死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重）。
㈢原判決認被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因，罪證
明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告乙○○、甲○○另有自92年5月間至9月間販賣第一級毒品海洛因予詹志誠9次之犯行，惟被告乙○○、甲○○此部分犯行尚屬犯罪嫌疑不足（詳如後述），原判決此部分認定尚有未洽。被告乙○○、甲○○提起上訴，均否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠被告乙○○、甲○○行為後，刑法第65條第2項、第66條第
2項有關死刑、無期徒刑減輕之規定，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行。修正前刑法第65條第2項、第66條第2項分別規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，現行刑法第65條第2項、第66條2項則分別規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告2人，是依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第65條第2項、第66條第2項之規定。
㈡按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護
國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、時間久暫，及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法。本件被告乙○○、甲○○上開販賣第一級毒品犯行，雖應重懲，惟販賣之時間非長，對象僅有1人，所得非鉅，且扣案毒品數量不多。本院認被告乙○○、甲○○犯罪情節尚堪憫恕，情輕法重，雖處以法定最低刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並就被告乙○○罰金刑部分先加後減。
㈢爰審酌被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因多次，危
害國民健康及社會治安，行為後復未坦承犯行，且被告乙○○有前科犯行，素行非佳，業如前述，惟其等販賣之時間非長，對象僅有1人，所得非鉅，而被告乙○○居於主導之地位，犯罪情狀較被告甲○○為嚴重等一切情狀，就被告乙○○、甲○○分別量處有期徒刑14年、10年6月，並就其等犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，並就被告乙○○、甲○○分別宣告褫奪公權8年、6年。
㈣扣案第一級毒品海洛因15包（合計淨重5.23公克），係毒品
危害防制條例第2條所稱之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收之。又扣案包裝上開海洛因之夾鏈袋15只、被告乙○○所有之諾基亞牌行動電話1支（使用0000000000號門號）、被告甲○○所有之摩托羅拉牌行動電話1支（內含0000000000號門號SIM卡1枚），為供被告乙○○、甲○○本件犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。又未扣案被告乙○○、甲○○2人販賣第一級毒品海洛因所得8,000元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。至於在上開「建佑醫院」病房內扣案注射針筒2支，並無證據證明與被告乙○○、甲○○本件犯行有涉，及0000000000號門號SIM卡1枚，因係 邱克強 所申請，有門號申請資料在卷可按（見92他4118號卷第79頁），非被告乙○○或甲○○所有之物，自不予宣告沒收，併此說明。另有關門號SIM卡之所有權歸屬何人；因通訊業者出租行動電話予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，是通訊業者出租之標的為行動電話門號，SIM卡則為使用該門號之介面，由消費者自負SIM卡保管、使用之權責，並得移轉所有權予他人，是該SIM卡自屬消費者所有，亦附此說明。
五、對其他公訴事實之判斷─㈠公訴意旨另謂：被告乙○○、甲○○基於連續販賣第一級毒
品海洛因之概括犯意聯絡，自92年5月中旬起，每次均先由被告乙○○交付15包（各約毛重0.46公克）之第一級毒品海洛因予被告甲○○，藏放在高雄市○○區○○○路○○號被告甲○○之住處，俟 許福吉 以所持用之行動電話號碼00000000
00、詹志誠以住處電話號碼（00）0000000號、林鴻明以所持用之行動電話號碼0000000000號、住處電話號碼（00）0000000號、 黃建郎 以所持用之行動電話號碼0000000000號，分別向被告乙○○表示欲購買500元至9,000元不等之第一級毒品海洛因，被告乙○○即以其所持用之行動電話號碼0000000000號與被告甲○○所持用之行動電話號碼0000000000號或其他不詳方法聯絡，依被告乙○○指定之時間、地點，由被告甲○○攜帶第一級毒品海洛因至高雄市小港區鳳鼻頭鳳鳴國小、大林蒲附近、龍鳳路公園等地，交予許福吉、詹志誠、林鴻明、黃建郎等人，並代為收取販賣毒品之款項，以此方式共同販賣第一級毒品海洛因達30次以上，因認被告乙○○、甲○○另涉犯此部分違反毒品危害防制條例第4條1項之罪嫌云云（不含上開論罪科刑認被告乙○○、 洪政 販賣海洛因予林鴻明7次部分）。
㈡訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有此部分犯行。經查：
⒈詹志誠固於警、偵訊指述有向被告乙○○、甲○○購賣海洛
因，惟其尿液並未檢出有海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院92年11月5日煙毒尿液檢驗成績書1紙在卷可憑（見92偵21365號卷第34頁），亦未自詹志誠在高雄市○○區○○街○○號住處查扣得海洛因等毒品，有高雄市政府警察局小港分局搜索扣押筆錄在卷可憑（見警㈠卷第30頁），則詹志誠此部分指述，自乏事證可佐；又林鴻明並未指述被告乙○○、甲○○有除上開論罪科刑以外之販賣海洛因行為，許福吉、黃建郎亦於警詢、偵訊、原審一再否認有向被告乙○○、甲○○購買海洛因。
⒉本件除上開論罪科刑部分，因有林明鴻之供述，可認林明鴻
以行動電話向被告乙○○、甲○○聯絡購買海洛因，該監聽內容可確定為係為購買海洛因毒品外，其餘監聽譯文（見外放之監聽譯文㈠、㈡），並無法確定詹志誠、林明鴻、許福吉、黃建郎係欲購買何物、數量多寡、價格如何，或已否談妥交易，及被告乙○○、甲○○因販賣而交付毒品之任何積極證據，自不能據此認被告乙○○、甲○○有此部分犯行；再者，被告甲○○固於警詢自白另有販賣海洛因予詹志誠、林明鴻、許福吉、黃建郎，惟亦無其他證據可佐，自不得以該自白為認定犯罪之唯一依據。
⒊是被告乙○○、甲○○此部分犯行，尚屬犯罪嫌疑不足，原
應為無罪之諭知；惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、適用之法律─㈠刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段。㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項。
㈢刑法第2條第1項、第11條、第28條、第37條第2項，修正前刑法第47條、第56條、第59條。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務中華民國95年7月28日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年7月28日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。