裁判字號：最高法院104年台非字第66號刑事判決
裁判日期：民國104年03月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第六六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 鮑麒元 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○二年三月二十九日第一審確定簡易判決（一○二年度簡字第八九六號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第七二二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鮑麒元施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點叁零伍捌公克）沒收銷燬之，空塑膠袋壹個及吸食器壹組均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院103年度台非字第323號判決意旨參照）。二、本件原判決以被告鮑麒元前因施用毒品案件，分別經台灣台北地方法院於民國101年1月16日以100年度易字第2087號判決判處有期徒刑3月確定、台灣板橋地方法院（已改制為台灣新北地方法院）於100年11月16日以100年度簡字第7110號判決判處有期徒刑4月確定，上開2罪於101年5月23日經台灣台北地方法院以101年度聲字第429號裁定應執行有期徒刑5月確定，並於101年11月17日執行完畢出監後，仍不知悔改，復於102年2月2日上午10時許，在新北市○○區○○路上某網咖店內廁所內，再犯本案施用第二級毒品甲基非他命1次，而論以累犯，判處有期徒刑6月確定，固非無見。三、惟查，被告雖因前開施用毒品案件，分別經前開法院判處徒刑確定，嗣經台灣台北地方法院以101年度聲字第429號裁定應執行有期徒刑5月確定（下稱前案)，並於101年11月17日執行完畢出監；然被告因侵占案件，經台灣桃園地方法院於102年9月30日以101年度桃簡字第2583號判決判處有期徒刑2月，並於102年11月28日確定（下稱後案），因前案與後案符合數罪併罰規定，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請定應執行刑，經台灣桃園地方法院於103年5月14日以103年度聲字第1866號裁定應執行有期徒刑6月確定，並經台灣桃園地方法院檢察署以103年度執更字第2354號囑託台灣台北地方法院檢察署執行中，此有刑案資料查註記錄表及台灣桃園地方法院103年度聲字第1866號裁定各1份在卷可憑。揆諸首開說明，被告所犯前後二案既經法院裁定應執行刑後，則前案應認尚未執行完畢，是以被告於102年2月2日上午10時許為本案犯行時，其所犯之前案尚未執行完畢，自不成立累犯。詎原審於102年3月29日判決時，就上情未及審酌，誤認被告所犯前案之有期徒刑5月，已於101年11月17日執行完畢，因而論以累犯並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦規定甚明。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請就該數罪裁定合併定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行所定應執行刑時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，此種情形，自無累犯規定之適用。本件原確定判決即台灣台北地方法院一○二年度簡字第八九六號簡易判決引用檢察官起訴書記載之事實、證據，認定被告鮑麒元前因施用毒品案件，經國防部南部地區軍事法院裁定送觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品傾向，於100年3月6日釋放出所。又因施用毒品案，經台灣台北地方法院於101年1月16日以一○○年度易字第二○八七號判決各判處有期徒刑3月、4月確定（後者實際應為台灣板橋地方法院〈已改制為台灣新北地方法院〉於100年11月16日以一○○年度簡字第七一一○號判決，原確定判決此部分係誤載），該2罪經合併定應執行刑有期徒刑5月，甫於101年11月17日執行完畢。詎仍不知悔改，復於102年2月2日上午10時許，在新北市○○區○○路上某網咖店廁所內，再施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日14時40分許，在台北市○○區○○○道與西藏路口經警查獲，在其身上扣得甲基安非他命一小包（驗餘淨重零點叁零伍捌公克）及吸食器一組等情，因而論以被告毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，並以被告有上開二施用毒品前科，經合併定應執行刑有期徒刑5月確定，甫於101年11月17日執行完畢，而於五年內故意再犯本件施用毒品罪，乃依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑。而被告因施用毒品案經台灣板橋地方法院於100年11月16日以一○○年度簡字第七一一○號判決判處有期徒刑4月確定，又因施用毒品案經台灣台北地方法院於101年1月16日以一○○年度易字第二○八七號判決判處有期徒刑3月確定、該2罪於101年5月23日經台灣台北地方法院以一○一年度聲字第四二九號裁定應執行有期徒刑5月確定，並於101年11月17日執行完畢，固有台灣高等法院被告前案紀錄表可按。然被告另因侵占案件，經台灣桃園地方法院於102年9月30日以一○一年度桃簡字第二五八三號判決判處有期徒刑2月確定，此與被告前所犯上開二施用毒品罪所處有期徒刑4月、3月，因符合數罪併罰規定，經台灣桃園地方法院依檢察官聲請於103年5月14日以一○三年度聲字第一八六六號裁定其應執行刑有期徒刑6月確定，並經台灣桃園地方法院檢察署囑託台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）執行，其執行期滿日為103年2月4日，亦有上開刑事裁定及台北地檢署檢察官一○三年執助惻字第一二二六號之一執行指揮書（甲）在卷足憑。揆諸上開說明，被告前犯上開二施用毒品罪，所定應執行刑有期徒刑5月，形式上雖於101年11月17日經執行完畢，然此僅係檢察官於執行上開三罪所定之執行刑有期徒刑6月時，予以扣除之問題而已，不能認為已經執行完畢，此觀上開檢察官執行指揮書之記載即明，則被告於102年2月2日再犯本件施用第二級毒品罪，自與累犯之規定不符。原確定判決未及審酌上情，誤認被告前所犯二施用毒品罪所定應執行刑有期徒刑5月，已於101年11月17日執行完畢，而就被告本件所犯施用第二級毒品罪論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○四年三月五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官吳信銘法官許錦印法官林英志法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月十一日
G附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。