裁判字號：臺灣臺北地方法院94年建字第208號民事判決
裁判日期：民國95年07月19日
裁判案由：給付服務費用
臺灣臺北地方法院民事判決94年度建字第208號原告亞新工程顧問股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 柏有為 律師複代理人丙○○律師被告內政部營建署法定代理人甲○○訴訟代理人 文鍾奇 律師上列當事人間請求給付服務費用事件，本院於民國95年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣陸拾伍萬陸仟參佰壹拾貳元，及自民國九十四年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣陸拾伍萬陸仟參佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告之法定代理人於民國95年5月9日由 陳光雄 變更甲○○，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告主張：
（一）原告於民國81年1月與台灣省政府住宅及都市發展局就「台灣西部走廊東西向快速公路建設計畫彰濱台中縣工程」簽定工程規劃設計契約書（下稱系爭契約），嗣於88年7月1日配合台灣省政府組織員額調整，台灣省政府住宅及都市發展局與被告整併，系爭契約之相關權利義務已由被告概括承受。
（二）按系爭契約第5條約定：「委託規劃設計服務費率依決算施工費、材料費及地質鑽探試驗費合計百分之一點九計價（含百分之五營業稅）...」，並未列舉明定不擬計酬之給付項目，依契約之文義解釋，自應就決算施工費之全部金額計算委託規劃設計服務費，而自簽約之始至85年間，被告均依該條約定辦理，並未於施工費項下扣除稅捐及保險費兩項，詎被告於85年間忽然援引行政院訂頒之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」（下稱系爭處理要點）第10條規定：「...前項建造費用係指工程完成時之實際施工成本，...（不包括規劃設計費、行政費用、財務費用、土地及權利費用及法律費用在內）。」並以財務費用之認定依省府公報之相關解視為稅捐及保險等為由，將施工費扣除稅捐及保險費後計算規劃設計服務費，並於嗣後原告請領之服務費中扣回前未扣除稅捐及保險費計算之服務費，令原告甚感詫異，因當時正值設計尖峰期，原告為使工程順利進展，只得暫依被告要求將施工費扣除上述兩項，惟仍於歷次請款中一再表明「請款計算方式暫按貴署85年函告施工費不含保險費及稅捐計算，俟將來協商定案後再行補請差額」，並曾多次函請被告就該爭議部分儘速召開會議討論，可惜未能如願。前開差額包含以下標別及項目，總計金額預估為新台幣685萬9,817元（詳如附表一所示），因EW301及EW316標分別仍在決算中及施工中， 爰先 請求已決算請領部分工程款標別及項目之差額551萬2,833元（包括EW302、303、304、305、306、307、308-1、308-2、309、310、311、312、313-1、313-2、
314、315等16個標別及其鑽探費：527,736＋333,924＋567,046＋506,350＋575,830＋791,291＋206,644＋769,965＋513,405＋213,875＋79,551＋109,539＋60,740＋23,779＋189,866＋39,565＋3,727＝5,512,833）。
（三）按前台灣省政府74年8月31日74府建4字第74536號函（刊登省府公報74年秋字第59期）說明二第（二）款載明「基於主辦工程單位實際需要，若對發包工程費之部分項目不擬計酬給付建築師雙方於訂定契約時得詳為列舉明定」，足見規劃設計服務費之計算，如有不擬計酬給付項目，應詳為列舉明定，反面言之，如未列舉明定，自屬計酬項目，應依約定之計酬比率計算支付服務費，方不致使締約人承受無法預期之不利益。佐以74年12月19日74台內營字第357438號函說明四亦載明「同等品使用時機及其市價低於原設計單價時是否扣減應予投標須知或合約中規定」，亦可得相同之結果。此所以被告於後續之合約中亦均已明定「委託設計服務費，依本工程完工結算之建造費用合計之...。前項建造費用指施工費（扣除稅捐、保險、趕工費）」，兩相對照，顯示本件被告扣款之不合理。查系爭契約第5條對於委託規劃設計服務費之計算，並未列舉明定不擬計酬給付之項目，依前開台灣省政府及內政部函文之意旨，應依全部施工費計算服務費為雙方簽約時之合意，何況前開被告據以扣除稅捐及保險費之系爭處理要點，乃於系爭契約簽定後方行頒布，依法律不溯及既往之原則，對原告當然不生效力，尤其被告並未於系爭契約中約定遵守，縱被告之上級機關行政院嗣後頒布系爭處理要點，亦非原告簽約當時所得預料，自無從拘束原告。
（四）綜上，爰依系爭契約請求被告給付上開已決算請領部分工程款標別及項目之服務費差額551萬2,833元及其法定利息等語。並聲明：（一）被告應給付原告551萬2,833元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）有關系爭契約性質部分：按系爭契約係被告委託原告為工程之規劃及設計，屬承攬性質，原告主張屬委任契約、或承攬與買賣混合契約、或承攬與委任混合契約，實有誤會。
（二）有關系爭服務費請求權是否罹於時效部分：按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。系爭契約既屬承攬契約，原告依約請求系爭服務費，自有上開2年時效規定之適用，是縱認原告得請求系爭服務費，除其中EW313-2（93年9月30日已領尾款）、EW314（93年4月9日已領尾款）等2標外，其餘各標俱已罹於2年時效，爰依民法第144條第1項規定為時效抗辯拒絕給付。又原告援引台灣高等法院90年上字第583號判決所述「被上訴人既然委託上訴人處理關於土地開發設計、建築物設計監造等事務，則兩造間存在委任契約關係，應堪認定。」，據以主張系爭契約屬委任契約，不適用2年短期時效。惟上開台灣高等法院判決，雖經最高法院判決以92年台上字第1603號判決予以維持，但最高法院在判決中指出「按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。所謂技師，係泛指從事於一切工程設計、監督之人，非以依技師法規定取得技師證書之人為限。查建築師之業務為：受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程之接洽事項（建築師法第16條），自屬從事工程設計、監督之人。故建築師之報酬及其墊款請求權之行使，應有上開短期時效規定之適用。原審採與此相反之見解，雖有可議，惟應受報酬之委任契約，除契約另有訂定外，受任人非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付報酬，此觀民法第548條規定自明。本件兩造訂有委任契約，該委任契約於89年1月10日終止等事實，經原審認定無訛，被上訴人既於契約終止後始可請求給付報酬，則其於同年5月8日提起本訴，顯未逾2年之時效，上訴人為時效之抗辯，亦非可採。」，是縱認系爭契約屬委任契約，仍有民法第127條第7款規定2年短期時效規定之適用。再者，系爭契約第5條7項約定：「甲方（指被告）辦妥各項工程完工決算後，按決算金額計付服務費尾款（多退少補）。」參諸同條前2項約定，均經載明「乙方（指原告）完成每標...」等詞，以及依卷附「東西向快速公路彰濱台中線（快官台中段）設計服務費」計算表（被證7）所示，原告已經領取之各標工程設計服務費，俱已領至尾款階段，原告主張已領工程款屬預支工程款，而非已完成工程支付之報酬云云，並不實在。另按時效因調解而中斷者，若調解不成立時，視為不中斷，民法第133條定有明文。原告雖曾就系爭服務費爭議，於93年12月1日向行政院公共工程委員會申請調解，但調解不成立，依上規定，時效視為不中斷，則系爭服務費中EW307標，自92年2月13日領取尾款後開始計算，迄至94年5月30日本件起訴時止，亦已罹於2年時效。原告主張該標服務費尚未罹於時效，洵有誤會。
（三）系爭契約第5條約定之服務費率計算基準是否包括稅捐及保險費部分：
1、查前台灣省政府住宅及都市發展局於80年7月18日為辦理系爭工程之規劃及設計，係行政院頒布之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」，函請原告在內之五家工程顧問公司，提供規劃設計服務建議書，原告依被告上開函邀，先提供規劃設計服務建議書予被告，並經被告依系爭處理要點評定後，兩造始簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工作。被告身為行政機關，依法行政為最基本之作業原則，且從系爭契約訂定過程觀之，兩造間與系爭契約有關事宜，均是依照系爭處理要點辦理。原告雖主張系爭處理要點屬於行政規則，不直接對外發生效力，亦未經兩造約定作為系爭契約內容，無拘束原告云云。惟查：行政程序法係自90年1月1日起施行（行政程序法第175條），自不能溯及既往，據以解釋兩造於81年1月簽訂系爭契約時，系爭處理要點之屬性。又系爭契約並無一般契約之「完全合意條款」，即系爭契約既無「本約為甲乙雙方間就本約約定事項所為之完全合意，先前雙方所為一切洽談、協調、商議等，均為本約所取代。」等類似之約定，則兩造為準備或商議訂立系爭契約，於締約前所為行為及意思表示，即被告據以和原告接洽、建請提供服務建議書之系爭處理要點，應屬兩造訂定系爭契約合意之一部分，而得據以解釋系爭契約。又觀系爭處理要點第3條、第17條、第8條、第18條等規定，涉及人民權利義務事項，是系爭處理要點應屬行政院依職權訂定的法規命令。是則系爭處理要點在88年5月27日停止適用以前（88年6月4日行政院
(88)台工企字第8807863號函參照），應有對外直接的拘束力，可以拘束行政、立法、司法等政府部門及人民。否則在兩造訂定系爭契約以前，原告實無可能僅憑被告乙紙公文及公文函附之「服務建議書要點、服務契約書（草案）等有關資料」，即願無償提供規劃設計服務建議書予被告。換言之，若非原告知悉並明瞭系爭處理要點之前開規定，且願接受該要點之規範，以營業逾16年之久、曾承攬第二高速公路關西至新竹等路段，設計及監造工程等多項公共工程，有與政府機關往來豐富經驗之原告，實無可能在無任何報酬、保障或期待利益之情況下，無償提供服務建議書予被告。再倘原告當初未收到原告檢附之系爭處理要點，甚或根本不知系爭處理要點為何物，則自80年7月18日函到原告之日起，迄本件起訴時為止，為何未見原告向被告索取或詢問系爭處理要點？足證在訂定系爭契約以前，原告確實明知有系爭處理要點，並依據該要點規定依序出具服務建議書予被告、參與評比、簽約暨承攬系爭工作。綜上，原告主張系爭處理要點為行政規則，對外不發生效力，原告不受拘束，並不可採。
2、次查依系爭處理要點第17點、第8點第1項第2款、第10點第2項規定，「各機關委託技術顧問機構辦理服務案件，依據本要點規定議訂服務費額，」、「委託技術顧問機構承辦技術服務，其服務費之計算，除本要點另有規定外，得就左列方法擇一適用之：（二）建造費用之百分比法。」、「前項建造費用，係指工程完成時之實際工成本，...（不包括規劃設計費用、行政費用、財務費用）」，及參照行政院80年7月16日台（80）忠授字第07662號函附「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」說明欄第2點：「本表所稱之工程費，指建築物結構與水電設備之工料費及一般裝修工程實際結算之費用。但不包括規劃費、...財務（稅捐、保險等）費用、...」，計算系爭契約之服務費基準之建造費用中，自不包括稅捐、保險等財務費用。是被告於90年1月31日函復原告有關系爭服務費計算扣除稅捐及保險費之爭議，再次向被告說明函邀原告提送服務建議書時，已在該函中說明依據系爭處理要點辦理。原告主張系爭處理要點為系爭契約簽訂後頒布，其無從預料云云，實有誤會。
3、又原告依系爭契約於85年以前歷次請領之服務費，其計算基準均包含稅捐及保險費在內，乃被告作業疏失所致，並非自始即有意將稅捐及保險費包括在計算服務費基準之內。況被告於發現錯誤以後，業已更正並要求原告退還溢付之服務費。至於兩造間嗣於89年4月簽訂之另案契約書，約定計算服務費基準之施工費，明文扣除稅捐、保險費乙節，乃因當時原告已有本件爭執，為免再生枝節，始為該約定。又被告主張計算系爭服務費基準之建造費用中，不包括稅捐、保險等財務費用，引用行政院80年7月16日台
（80）忠授字第07662號函，乃在據以說明稅捐、保險等費用為「財務費用」，非主張本件酬金應依「公有建築物委託建築師規劃設計酬金標準表」計算，核與行政院主計處函釋：「工程顧問公司承辦『土木、水利等公共設施工程』規劃設計監造之酬金標準，...不適用『公有建築物委託建築師規劃設計酬金標準表』之規定。」，並無矛盾。
4、再系爭處理要點第10點第2項規定：「前項建造費用，係指工程完成時之實際施工成本，其中包括工資、材料、施工用機械設備之折舊費及其運轉維持費用等（不包括規劃設計費用、行政費用、財務費用、土地及權利費用及法律費用在內。）」，可知該項規定旨在定義何謂「建造費用」，即建造費用係指工程完成時之「實際施工成本」。所以，行政費用、財務費用、土地、及法律費用等非「實際施工成本」，不予計算在「建造費用」之內。稅捐、保險費用既屬於財務費用，姑不論在民間機構，大多由營造業負擔，非由業主負擔，唯有業主係政府機關時，由於一般認為公共工程利潤有限，始將稅捐、保險費用列入工程預算，用以補貼營造業，不使為圖節省少許費用，而致忽略保險之重要性以及納稅義務。即就稅捐、保險費用本身而言，各該費用，在性質上既非類似「工資、材料、施工用機械設備之折舊費及其運轉維持費用等」，自非工程完成時之「實際施工成本」，更非如原告之規劃設計、或營造業之施工者，所投注於工程之勞務。從而，稅捐、保險費用，洵無作為計算勞務酬金基礎之理由。況參諸行政院公共工程委員88年5月17日發布之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第17條第2項規定，足證系爭處理要點規定之「建造費用」，不包括稅捐、保險費用在內。是則按建造費用百分比法計算系爭服務費時，自不包括稅捐、保險費用在內。
（四）綜上，原告之請求，並無理由等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張其於81年1月與台灣省政府住宅及都市發展局就「台灣西部走廊東西向快速公路建設計畫彰濱台中縣工程」簽定系爭契約，嗣因88年7月1日配合台灣省政府組織員額調整，台灣省政府住宅及都市發展局與被告整併，系爭契約之相關權利義務已由被告概括承受。
（二）系爭工程之各標工程決算書決算詳細表所載施工費，均包含「稅捐管理及利潤」、「營造綜合保險費」。
（三）原告依系爭契約於85年以前歷次請領之服務費，其計算基準均包含稅捐及保險費。
（四）系爭服務費用請求原告曾於93年12月1日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提起調解申請，因被告不同意接受調解建議而不成立。
（五）系爭工程除EW316標正在施工中外，EW301、302、303、30
4、305、306、307、308-1、308-2、309、310、311、312、313-1、313-2、314、315均已完工。
五、兩造之爭點及論述：本件兩造之所爭執之處，應在於：（一）系爭契約性質為何？（二）本件服務費用請求是否已罹於消滅時效？（三）系爭契約第5條約定之服務費率計算基準是否包括稅捐及保險費？以下分述之：
（一）系爭契約性質為何?
1、按探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解。次按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。
2、依系爭契約首揭前言：「台灣省政府住宅及都市發展局（以下簡稱甲方）為將台灣西部走廊東西向快速公路建設計畫彰濱台中縣工程規劃設計交由亞新工程顧問股份有限公司（以下簡稱乙方）承辦，...。」、第2條約定：「服務工作範圍：計分下三大類，分項載於工作計畫書（本合約之附件）。一、測量及定線規劃。二、環境影響評估：...。三、細部設計」、第5條約定：「委託規劃設計服務費率依決算施工費、材料費及地質鑽探試驗費合計百分之壹點玖計價（含百分之五營業稅），其付款辦法於發包施工前暫按甲方核可工作計畫書所列工程費概算所得服務費為計算依據。第一期：訂本契約書後，乙方可向甲方申請給付百分之五服務費。...。第二期：乙方完成規劃測量定線並經甲方核可後，可向甲方申請給付服務費百分之十累計百分之十五服務費。第三期：乙方完成基本設計圖說經核可後，可向甲方申請給付服務費百分之五累計百分之二十服務費。第四期：乙方完成每標工程細部設計圖說及預算經核可後，可向甲方申請給付該標施工預算中之施工費、材料費及地質鑽探試驗費等三項累計得服務費之百分之六十。第五期：乙方於完成每標工程細部設計圖說並經甲方完成發包後，可申請該標施工預算中之施工費、材料費及地質鑽探試驗費等三項累計百分之九十服務費。尾款：甲方辦理各項工程完工決算後，按決算金額計付服務費尾款（多退少補）。」、第8條約定：「乙方責任：...五、各項工程設計圖說與有關報告經甲方同意認可後，乙方應將下列各項設計成果送交甲方：（1）1/1000地形圖第1原圖全份（...）。（2）1/500橋隧地形圖全份。（3）測量紀錄簿全份、測量報告書三冊、導線點座標。（4）平縱線形設計圖（1/500）及橫斷面圖（1/100）等第一原圖全份，藍晒圖十份。（5）路權設計圖及樁位第一原圖全份、藍晒圖十份。（6）橋樑及隧道結構圖、詳細斷面圖等全部設計圖第一原圖全份、第二原圖一份、縮影本（A3）二十份、藍晒圖十份（...）。（7）工程預算書（...）十五份，應依本局規定格式及分項編製。（8）設計結構計算書五份，...。（9）施工說明書及補充說明書十五份。（10）測量報告書及工程預算書，應以電腦磁片建檔，提送甲方。（11）細部規劃報告。（12）整體排水計劃。
（13）環境影響評估報告。（14）施工方式可行性分析（含施工進度網狀圖）。...。」，足見系爭契約係原告須為被告完成規劃設計之工作，而由被告給付報酬之契約，核其性質應屬承攬契約。
3、原告雖主張依被告提出據以辦理本件工程之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第4條第2項規定：
「各機關委託技術顧問機構服務，應以該技術顧問機構具有服務項目專長之專任人員為抉擇之必要條件。」，及第20條第1項第10款規定：「契約內部不得訂有承辦技術顧問機構有權自由轉包條款，其必須分包者，亦必須訂明應先徵得委託機關之同意，...」，系爭契約要求技術顧問機構應有據服務項目之專長之專任人員，顯具信任關係，且除經委託機關之同意，受託技術顧問機構不得轉包，其內容與民法委任契約第537條規定意旨及其立法理由符合，系爭契約屬委任關係云云。惟查，系爭契約乃被告將台灣西部走廊東西向快速公路建設計劃彰濱台中線工程規劃設計工作交由原告承辦，而東西向快速公路建設為影響人民生活、生命財產安全之重大交通工程，且涉及高度之工程專業技術，為落實公共工程之管理及維護公共工程之安全衛生，政府機關自應對投標廠商之專業能力採取嚴格審查標準，當不能准許投標廠商恣意轉包得標工程，實乃提升政府採購效率與功能，確保採購品質所必須。是縱政府機關要求投標廠商須具有服務項目專長之專任人員，及受託技術顧問機關不得任意轉包，僅係對投標廠商所為之資格及履約方式特別限制，並無改變系爭契約為承攬契約之本質，原告執此謂系爭契約性質為委任關係或委任與承攬之混合契約，並不足採。
（二）本件服務費用請求是否已罹於消滅時效？
1、按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。如前所述，兩造間系爭契約為承攬契約，從而，原告對被告之服務費請求權，因2年不行使而消滅。原告雖提出最高法院94年度台上字第1348號判決，主張其請求權並無上開2年短期消滅時效期間規定適用云云，惟該最高法院判決之案件類型為「買賣與承攬之混合契約，其價金或報酬請求權，不適用上開條款2年短期消滅時效之規定」，與本件為單純承攬契約有間，尚難比附援引之。
2、本件原告請求之金額中除EW301、EW313-2、EW314、EW316等四標外，其餘標別原告已分別於91年及92年2月13日（EW307標）以前領取尾款，有原告所提如附表所示之「東西快速公路彰濱台中縣（快官台中段）設計服務費」（被證七）可稽，並為被告所不爭執（見95年3月8日言詞辯論筆錄），則其餘標別距原告提起本訴時（94年5月30日）已逾2年時間。惟其中原告領取EW307標尾款時點為92年2月13日，而原告就該標別之服務費請求曾於93年12月1日向行政院公共工程委員會提起調解申請，雖經調解不成立，然按時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立時，依民法第133條規定，固視為不中斷，惟民法第129條第1項第1款所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足債權人為實現債權，對債務人聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求之意思，於此情形，自仍有民法第129條第1項第1款及第130條規定之適用，倘債權人自聲請調解通知書送達債務人時起，於民法第130條規定之6個月期間內對債務人提起該訴訟者，自應視為時效於調解通知書送達時中斷（最高法院93年度台上字第1227號判決意旨參照），準此，EW307標之2年時效於原告93年12月1日聲請調解，調解通知書送達被告時中斷，至原告94年5月30日提起本件訴訟時，尚未罹於2年時效。綜上，本件除EW301、EW307、EW313-2、EW314、EW316標外，其餘標別均已罹於2年之時效。
而按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文，本件原告除EW301、EW307、EW313-2、EW314、EW316標外，其餘其餘標別之服務費請求權既已因時效完成而消滅，被告就其餘標別部分自得拒絕給付服務費。
（三）系爭契約第5條約定之服務費率計算基準是否包括稅捐及保險費？
1、按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第453號判例要旨可資參照）。
依系爭契約第5條約定：「委託規劃設計服務費率依決算施工費、材料費及地質鑽探試驗費合計百分之壹點玖計價（含百分之五營業稅），其付款辦法於發包施工前暫按甲方核可工作計劃書所列工程費概算所得服務費為計算依據。第一期...第二期...第三期...第四期：乙方（即原告）完成每標工程細部設計圖說及預算經核可後，可向甲方（即被告）申請給付該標施工預算中之施工費、材料費及地質鑽探試驗費等三項累計得服務費之百分之六十。第五期：乙方於完成每標工程細部設計圖說並經甲方完成發包後，可申請該標施工預算中之施工費、材料費及地質鑽探試驗費等三項累計百分之九十服務費。尾款：甲方辦理各項工程完工決算後，按決算金額計付服務費尾款（多退少補）」，有系爭契約在卷可稽。顯見原告依系爭契約所得領取服務費之基準，於發包施工前暫依被告核可工作計劃書所示之工程費概算，若於發包後則依施工預算中所列之施工費、材料費及地質鑽探試驗費3項累計，尾款再依工程完工之決算金額計付。又系爭工程除EW316標正在施工中外，其餘原告依約按工程各標段已分期設計完成，系爭工程之各標工程決算書決算詳細表所載施工費，均包含「稅捐管理及利潤」、「營造綜合保險費」，及原告依於85年以前歷次向被告請領之服務費，其計算基準均包含稅捐及保險費等情，為兩造所不爭。再者，系爭契約第5條全文，更未有隻字片語明示將「營業稅」及「營造綜合保險費」扣除，此亦與明顯與兩造之後另於89年4月所簽之「二高後續計畫交流道連絡道路系統改善工程-竹南頭份聯合都市計畫十一號及南延、南延-台十三甲道路工程（高架道路）委託測量設計作業契約書」，於其中第6條服務費用約定：「委託服務費，依本工程完工結算之建造費用合計之百分之壹點伍計給（含營業稅）。前項建造費用指施工費（扣除稅捐、保險、趕工費...」（有該契約書在卷可按），明示扣除「稅捐、保險」等情不同。綜上，參諸系爭契約之全文意旨、系爭契約簽訂後之履約狀況、條件相同契約之履約結果，及兩造簽訂之另契約明示扣除相關費用等相互以觀，堪認本件有關服務費之計算基準，應包括稅捐及保險費，始符兩造簽訂系爭契約時之真意。
2、被告雖辯稱：前台灣省政府住宅及都市發展局於80年7月18日為辦理系爭工程之規劃及設計，係行政院頒布之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」（下稱系爭處理要點），函請原告在內之五家工程顧問公司，提供規劃設計服務建議書，原告依被告上開函邀，先提供規劃設計服務建議書予被告，並經被告依系爭處理要點評定後，兩造始簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工作，是兩造間系爭契約有關事宜，均應依系爭處理要點辦理。而按系爭處理要點第17點、第8點第1項第2款、第10點第2項規定，「各機關委託技術顧問機構辦理服務案件，依據本要點規定議訂服務費額，」、「委託技術顧問機構承辦技術服務，其服務費之計算，除本要點另有規定外，得就左列方法擇一適用之：（二）建造費用之百分比法。」、「前項建造費用，係指工程完成時之實際工成本，...（不包括規劃設計費用、行政費用、財務費用）」，及參照行政院80年7月16日台（80）忠授字第07662號函附「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」（下稱建築師酬金表）說明欄第2點：「本表所稱之工程費，指建築物結構與水電設備之工料費及一般裝修工程實際結算之費用。但不包括規劃費、...財務（稅捐、保險等）費用、...」，計算系爭契約之服務費基準之建造費用中，自不包括稅捐、保險等財務費用云云。惟查：
（1）被告辯稱兩造於簽訂系爭契約前，被告曾提示系爭處理要點予原告，兩造並同意系爭契約依系爭處理要點辦理一節，為原告所否認，被告就其所辯並未舉證以實其說，難以採信。
（2）其次，參以行政程序法第159條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」，行政規則係規範行政機關內部事項之命令或上級長官對下屬所為之一般性裁量或函釋，僅供機關內部參考之用，並不直接對外發生效力。系爭處理要點係由行政院函核定供所屬各機關委託國內外技術顧問機構承辦技術服務處理時遵循，且為所屬機關處理相關事務之規範，有系爭處理要點、建築師酬金表在卷可考。準此，系爭處理要點、建築師酬金表既均上級機關對下級機關，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為一般、抽象之規定，為行政規則，依上說明，對外並不發生效力，該行政規則縱使於行政機關內係屬有效，亦不拘束原告。
（3）被告又以系爭處理要點、建築師酬金表充作解釋系爭契約之依據。惟按民事屬私法，首重當事人意思，若當事人未合意者，依法律，法律未規定者，依習慣，無習慣者，依法理（民法第1條參照）。本件兩造簽訂系爭契約時並無明文約定服務費之計算基準是否包括稅捐及保險費，而行政院核定之系爭處理要點、建築師酬金表二行政規則，就有關建築師酬金表中工程費用是否包括稅捐、保險費一節，自66年起之函示，未明文區別，迄行政院73年9月29日以臺（73）內15860號函明示：「『工程保險費』及『稅捐利潤』不應計入『工程費』內計付酬金」，惟於74年8月21日以臺（74）內15735號函示：
「一、恢復73年9月29日臺（73）內15860號函釋前之規定...三、主辦機關對發包工程費之部分項目若不擬計酬給付建築師，雙方於訂立契約時得詳為列舉明訂」，而行政院主計處以80年7月16日臺（80）忠授字第07662號示：「所稱工程費不包括財務（稅捐、保險費）等費用」，有行政院公共工程委員會93年8月23日工程企字第09300333850號函及附件等可參，故就有關建築師服務費用計算基準之工程費是否包括保險費及稅捐，於行政機關內部尚且數度更異其見解，非自始即屬定論。
況建築師酬金表適用於建築師執行業務範圍內對公有建築物（如教室、市場、圖書館、航空站、歷史性建築等5大類）之規劃設計監造，且經行政院主計處84年11月29日台（）處忠六字第11844號函示「二、查行政院訂頒之『公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表』原係為使各機關學校於委託建築師設計監造公有建築物時編列酬金預算有所依據起見而定，其適用範圍僅及於『公有建築物』，且委託規劃、設計、監造酬金給付之對象為建築師，自當不適用委託工程顧問公司辦理非建築物之工程設計、監造部分設計酬金之給付」，有原告所提出與本案雷同之訴外人鼎興工程顧問股份有限公司與被告間給付報酬事件之本院93年度建字第111號及台灣高等法院93年度建上字第39號判決可參，顯然系爭建築師酬金表不適用於如原告之工程顧問公司，原告更非建築師，無從適用建築師酬金表之餘地，再兩造系爭契約未明示約定依系爭建築師酬金表為計算服務報酬之依據。又系爭處理要點第10點固明文規定有關服務費計算基準之建造費用並不包括財務費用，然所謂財務費用是否指挩捐及保險費？觀諸公共工程之主管機關就相同情況之個案處理，認「...是以主辦機關援引行政院主計處84年11月29日台（84）處忠六字第11844號函認『稅利費及營造保險費』屬財務費用而應溯及適用於本契約，尚難認為允洽」，尤以系爭契約簽訂日81年1月，斯時之系爭處理要點為80年11月27日臺（80）孝授字第13737號函，該技服處理要點第10點第2項，亦僅表示「前項建造費用，係指工程完成時之實際施工成本，其中包括工資、材料、施工用機械設備之折舊費及其運轉維持費用等（不包括規劃設計費用、行政費用、財務費用...在內）」，仍未就被告所辯稱「財務費用」之內容是否包含保險費、營業稅而為明訂解釋，故有關系爭處理要點中所稱建造費用所應扣除之財務費用是否包括稅捐及保險費，於兩造在81年間簽訂系爭契約時，尚無定見。綜上，有關規劃設計服務費用計算基準之工程費應排除保險費及稅捐，既非公共工程發包時為一般承攬當事人所知悉、慣用之習例，即非可憑為探求當事人簽約真意之依據，被告上開辯解，自無足採。至行政院公共工程委員會88年5月17日（88）工程企字第8806741號令發布，並以91年12月11日工程企字第09100529370號令修正之「機關委託技術服務評選及計費辦法」，係兩造簽訂系爭契約後依據政府採購法第22條第2項所發布之命令，雖具有法律之拘束力，然基於法律不溯及既往原則，自不得援引適用於系爭契約。
（4）綜前，原告主張稅捐及保險費應列入系爭契約服務費之計算基準，應為可採。而如前所述，系爭EW301、EW307、EW313-2、EW314、EW316標之服務費請求權尚未罹於時效，又原告對被告所提附表所示「東西快速公路彰濱台中縣（快官台中段）設計服務費」所載明細及金額亦不爭執（見95年3月8日言詞辯論筆錄），堪認附表所載內容為真。從而，原告請求上開標別中之EW307差異金額62萬8,917元、EW313-2差異金額2萬3,779元（至於EW301及EW316標部分，原告在本件並未請求；EW314部分，原告業已溢領，不應再請求，附此敘明）及鑽探費3,616元，合計65萬6,312元，為屬有理。逾此之請求，則無理由。
六、綜上所述，原告依系爭契約，請求被告給付65萬6,312元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年9月3日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：兩造均原告陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年7月19日
民事第六庭法官曾部倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年7月20日
書記官謝梅琴