裁判字號：臺灣高等法院105年毒抗字第128號刑事裁定
裁判日期：民國105年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定105年度毒抗字第128號抗告人即被告 賴義敦 送達代收人李 昱霖 選任辯護人 陳君瑋 律師上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度毒聲字第103號，中華民國105年3月24日裁定（聲請案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第542號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告賴義敦基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年1月25日晚間7時為警查獲採尿回溯96小時內某時許，在臺中市○○區○○○路上某旅館內，施用第二級毒品甲基安非他命一次等情，業據被告坦認，且被告尿液經送檢驗後，檢出安非他命類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年2月16日濫用藥物檢驗報告附卷可稽，足徵被告任意性自白核與事實相符，被告施用第二級毒品甲基安非他命之事證明確，而依毒品危害防制條例第20條第1項規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。
二、抗告意旨略以：被告被逮捕過程，實際係警方與線民配合，先由線民（化名Happy）於交友軟體與Line通訊過程中假意需求搖頭丸數顆，先命被告購得數顆搖頭丸後，再前往臺北市○○區○○○路○○○○○號會合，待被告抵達，兩名長春派出所警察於無取得搜索票方式下，對被告違法搜索，取得數顆搖頭丸，然被告並無施用搖頭丸習慣，僅有施用甲基安非他命習慣，顯見其持有搖頭丸係警方與線民陷害教唆所致，此觀被告驗尿報告搖頭丸呈陰性即明，是被告因陷害教唆所扣得之證物，無證據能力，因被告不構成持有第二級毒品罪，其並非現行犯，命被告隨同進警局採尿之驗尿報告，依毒樹果實理論，亦無證據能力。退萬步言，警察無令狀搜索，並不符合刑事訴訟法無令狀搜索之情形，縱符合，亦未陳報法院，程序亦屬違法，法院應依刑事訴訟法第131條第4項宣告本案所扣得證物無證據能力。參照被告（化名 肯恩 ）與化名Happy線民之Line對話紀錄，被告係受線民Happy唆使而攜帶與使用毒品，請傳喚化名Happy之證人到場，又被告於警方拘捕轉送地檢後，傳送訊息「這樣很有趣嗎？」表明被線民陷害之心境，可見被告確係遭陷害教唆云云。
三、經查：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁
定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月，同條例第20條第1項定有明文。
㈡被告於前揭時地施用第二級毒品甲基安非他命一次等情，業
據被告於警詢及檢察官偵訊時均供認不諱（見偵卷第8、40頁），且被告為警拘捕後所採集之尿液經檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：094344）、臺北市政府警察局偵辦毒品尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：094344）各1份在卷可憑（見偵卷第54、55頁），足證被告之自白與事實相符。是被告於105年1月25日晚間7時為警查獲採尿回溯96小時內某時許，確有施用第二級毒品甲基安非他命甚明。
㈢抗告意旨雖以：被告持有搖頭丸係警方與線民陷害教唆所致
，被告因陷害教唆所扣得之證物，無證據能力，因被告不構成持有第二級毒品罪，其並非現行犯，命被告隨同進警局採尿之驗尿報告，依毒樹果實理論，亦無證據能力云云。惟觀諸抗告狀所附被告（化名肯恩）與Happy之對話內容，被告：「需要自備什麼？」、Happy：「ice、你剛剛說混東西、所以你要自己帶」、被告：「好」（下略）被告：「我是在考慮要不要先去找朋友拿衣服或水」、「你家工具都有吧」、Happy：「工具有」（下略）。細繹前開Line對話，並無抗告意旨所指化名Happy之線民先命被告購得搖頭丸之內容，反係被告自行決定攜帶之物品。是抗告意旨辯稱：被告係遭陷害教唆云云，尚乏根據，要難憑採。且抗告意旨指稱Happy為線民，係以被告於Happy指定會面之時間地點遭警查獲，及被告於遭查獲之後於Line傳送予Happy之訊息為據，惟尚難僅以被告遭查獲之時地及被告於遭查獲後以Line傳訊Happy之單方表述，即遽認該化名Happy者即為所謂之線民。
㈣又按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施
後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1項、第2項定有明文。查被告於警詢時供稱，「（警方於何時？何地？如何查獲你持有MDMA搖頭丸5顆〔總淨重1.40公克〕及安非他命〔毛重8.70公克，淨重8.05公克〕？）因警方於105年1月25日15時40分，在臺北市○○區○○○路○段○巷○○號前遭警方盤查，警方見我神色緊張，詢問我有無攜帶違禁品，我自知難逃法網，故我主動從隨身購物袋內取出MDMA5顆及安非他命1包及玻璃球1個交付給警方」等語（見偵卷第7頁）。又被告係於105年1月25日15時35分自願受搜索，範圍為：
身體、物件（名稱：購物袋），復有被告親簽並捺指印之自願受搜索同意書附卷可查（見偵卷第18頁）。另參諸臺北市政府警察局中山分局刑事案件報告書、臺北市警察局中山分局執行逮捕、拘禁告知親友通知書（見偵卷第1、15頁），警方係於105年1月25日15時40分許執行巡邏勤務時，見被告神情慌張，而對被告攔檢，並於被告自願受搜索後，當場查獲第二級毒品甲基安非他命、MDMA及玻璃球吸食器，因被告持有第二級毒品為毒品危害防制條例第11條第2項之犯罪行為，警方遂依刑事訴訟法第88條之規定，以被告為違反毒品危害防制條例之現行犯而逮捕。而本件採尿過程，依被告於警詢時供稱：「（今警方請你將尿液採集裝入清洗乾淨之空瓶內親自封蓋、捺印是否願意）我願意配合警方將尿液採集裝入清洗乾淨之空瓶內親自封蓋、捺印」等語，復於偵訊時供稱，「（對於採尿過程有無意見？）無意見。是我親自排放封緘」等語明確（見偵卷第11、40頁），顯見被告係在自由意志下，經被告明示同意由警察提供尿瓶由被告親自採集尿液送驗，又本案復查無任何證據可證被告採尿過程不符法定程序。是抗告意旨另指摘警方違法搜索，採尿結果亦無證據能力云云，亦非可採。
四、原審以被告有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，核無違誤。被告猶執前詞指摘原裁定不當提起抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國105年5月10日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官謝雪紅中華民國105年5月10日