臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第697號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第697號刑事判決

裁判日期：民國105年08月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第697號上訴人即被告 張東壁 選任辯護人 楊俊彥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院104年度訴字第213號中華民國104年11月19日第一審判決(追加起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第4086、4287號)，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨執行刑部分，均撤銷。
張東壁犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑 陸年 肆月。扣案之小米廠牌黑色行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張東壁(綽號「大ㄟ」、「哥哥」、「大哥」)於民國103年間，曾因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以103年度交簡字第1024號判決判處有期徒刑2月確定，於103年7月10日易科罰金執行完畢。其明知 甲基 安非他命係行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟意圖營利，基於單獨販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別利用其所有插用門號0000000000號SIM卡之行動電話及不詳方式與TUNLAPHOSONTHICHAI(泰國籍，中文姓名： 宋迪 猜，下稱 宋迪猜 )聯繫毒品交易事宜後，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予宋迪猜。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化分局派員實施通訊監察而獲悉上情，乃於104年4月22日11時20分左右，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○○號之張東壁現居處，拘提張東壁到案，並經其同意後，搜索扣得其所有插用門號0000000000號SIM卡之小米廠牌黑色行動電話1支。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」而為確保被告之自白，係出於任意性，於同條第3項復規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」然則非謂被告可任意執以爭辯，藉此脫罪。具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之(最高法院105年度台上字第661號判決參照)。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。上訴人即被告張東壁(下稱被告)於原審雖主張：其於檢察官訊問時所為自白，係因本案承辦警員脅迫其，若其在檢察官訊問時像在警詢時一樣否認，檢察官就會收押其，其當時怕被收押才承認等語，惟其於原審審判時陳稱：「警察不是脅迫我要如何陳述，警察是在勸我。...(警察有要你一定要如何講嗎？)沒有。...(是你自己決定要自白有販賣第二級毒品給宋迪猜以利交保嗎？)是我自己決定的。(你是因為被其他人威脅、利誘、強暴、脅迫，才自白有販賣第二級毒品給宋迪猜的事情嗎？)沒有，我只是想要交保我才承認。...(是否要傳喚警員到庭作證？)這個跟警察沒有關係，是他分析給我聽，我自己會害怕。是警察分析給我聽。他並沒有脅迫我要如何講」等語(見原審卷第53頁)，而原審依職權傳喚被告所指脅迫其之本案承辦警員 林江義 到庭證稱：其詢問完被告後與被告同車將其移送，在車上有和被告談論案情，其與同車同事並未對被告施以強暴、脅迫、利誘、詐欺，被告突然坦承其有販賣毒品給宋迪猜，並詢問其如何才不會被收押，其就勸說被告，如果繼續再像警詢那樣完全否認的話，有可能會被檢察官聲請羈押，而不是對被告說渠一定會被收押，其對被告講這句話時，是閒聊的語氣，並沒有加重語氣等語(見原審卷第69至70頁)。被告於證人林江義證述完畢後，復自承：「(請確認是你主動問警察說你如果像在警局那樣全盤否認的話是不是會被收押？)是。(為何要問警察這個問題？)我怕被收押。(警察是勸你，還是脅迫你？)是勸我。警察的語氣像平常說話一樣，沒有很兇狠」等語(見原審卷第70頁背面至第71頁)，顯見被告於檢察官偵查時，係經過員警分析規勸之後，為了爭取具保之機會，自行權衡之後而為自白，尚難認本案承辦警員有何脅迫、詐欺等不正方式而令被告於偵查中自白，其自白顯係基於其自由意志所為之任意性供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法。又本件經原審於審判程序中當庭勘驗檢察官於104年4月22日訊問被告之錄影光碟，勘驗結果顯示檢察官於訊問前並未向被告提及關於是否聲請羈押之事，訊問時係逐一告知被告與證人宋迪猜之通訊監察譯文內容加以訊問，並無強暴、脅迫、威脅、利誘或詐欺之情，而被告可理解檢察官之問題，針對問題以言語及點頭方式表示承認，同時進一步陳明正確交易地點為何，並向檢察官解釋證人宋迪猜誤稱交易地點之原因，其受訊問時之神情、語氣自然，態度平和等情，有勘驗筆錄在卷可稽(見原審卷第50頁背面至第52頁。又原審係依檢察官及被告實際問答內容製作勘驗筆錄，內容較諸僅記載要旨之偵查訊問筆錄更為詳盡，故本判決關於被告於104年4月22日檢察官訊問時之自白內容，應以上開勘驗筆錄內容為準，附此敘明)，亦難認檢察官有何誤導被告之情。再衡以因自白犯罪而導致日後遭檢察官起訴、法院判決有罪之結果，遠較遭檢察官聲請羈押之後果更為不利，被告如僅因恐遭羈押而虛偽自白犯罪，反將自己陷入更為不利之境界，顯然與常情有違。是以，本件已足認被告於偵查中之自白，係出於其自由意志所為，具有任意性，且與事實相符(詳後述)，揆諸前揭說明，其自白自得作為本件認定犯罪事實之證據。至被告於原審準備程序時之自白，依卷內現存資料，並無證據證明係被告出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所為而具有任意性，且與事實相符，自亦有證據能力。
(二)次按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院105年度台上字第1565號判決參照)。查證人宋迪猜於警詢及檢察官偵查時之證述，被告及其辯護人於原審104年6月10日，均稱：「對證據能力沒有意見，同意列為證據」等語(見本院卷第32頁)，明示同意該等證據有證據能力。雖被告之辯護人嗣於原審審判時始爭執證人宋迪猜於警詢筆錄之證據能力(見原審卷第83頁)，被告及其辯護人於本院準備程序時復主張證人宋迪猜於警詢及偵查中之證述無證據能力等語(見本院卷第35頁背面)，然本院審酌證人宋迪猜上開證據製作時之情況，均無與待證事實具有關聯性過低或不法取得之情形，且均無瑕疵，復為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，被告及其辯護人亦未曾指出證人宋迪猜之陳述有何非出於任意性之處，並經本院及原審於審判期日將上開證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則證人宋迪猜於警詢及檢察官偵查時之證述，依上開說明，應均有證據能力，而無允被告及其辯護人事後任意撤回其同意而再事爭執其證據能力之理。
(三)本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序而取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審判期日為合法調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，自均得作為本判決之證據。
二、訊據被告於本院雖否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予宋迪猜之犯行，辯稱：其固然有以上開門號行動電話與宋迪猜聯繫後，於上開時間、地點與宋迪猜見面之情，然其見面係因宋迪猜向其借錢；於104年3月18日，其與宋迪猜電話聯繫後在宋迪猜公司外面空地見面，宋迪猜向其借新臺幣(下同)1千元，沒有毒品交易；於104年3月28日，其與宋迪猜電話聯繫後在相同地點見面，宋迪猜還其1千元，沒有毒品交易；於104年4月6日，其與宋迪猜電話聯繫後在相同地點見面，宋迪猜向其借1500元，嗣宋迪猜於104年4月10日在相同地點還其1500元；於104年4月21日，其與宋迪猜電話聯繫後在相同地點見面，宋迪猜原欲向其借錢，但其拒絕；其與宋迪猜並無毒品往來等語。然查：
(一)被告對於上開販賣第二級毒品之犯行，業於檢察官104年4月22日偵查中自白：門號0000000000號行動電話係其所有；其有於104年3月18日晚上6時23分31秒以該門號與宋迪猜持用門號0000000000號行動電話聯繫，約10分鐘左右後，雙方在宋迪猜工作之工廠外空地見面，而非宋迪猜所述之 萊爾富 便利商店，宋迪猜向其購買1000元之甲基安非他命1包，這次有交付現金；其有於104年3月28日上午11時55分，宋迪猜以上開門號打其上開門號電話聯繫後不超過10分鐘，於同一地點見面，宋迪猜向其購買1000元之甲基安非他命1包，價金當場賒欠，嗣後宋迪猜於104年4月10日連同另外1次的500元一起交付該價金；其有於104年4月6日晚上6時32分、6時37分、7時30分，以上開門號與宋迪猜上開門號聯繫，一開始其係打電話向宋迪猜催討賒欠之毒品價金，第2通係宋迪猜打電話要再向其買500元之甲基安非他命，後來雙方在上開地點見面，宋迪猜向其購買500元之甲基安非他命1包，價金當場賒欠，嗣後宋迪猜於104年4月10日交付該價金；其有於104年4月21日晚間7時多，在相同地點，販賣1000元之甲基安非他命1包予宋迪猜；宋迪猜證稱雙方見面地點在萊爾富，應係因宋迪猜溝通上有一點問題，實際見面地點係在宋迪猜工作之工廠外空地等語(見原審卷第51至52頁)明確；復於原審104年6月10日準備程序時為認罪之陳述(見原審卷第29頁背面)。被告所為之任意性自白，核與證人宋迪猜於警詢及檢察官偵查中證稱：其有向被告購買過第二級毒品甲基安非他命，每次都是約在彰化縣○○鄉○○路旁交易毒品，每次以1000元代價購買1小包，前後共交易3、4次。門號0000000000號電話是其本人申請，門號0000000000號電話是綽號「哥哥」之被告所使用之電話。104年3月18日之通訊監察譯文係其與被告之通話內容，內容係其與被告約定要交易毒品，被告打電話要其去約定地點等被告，通話結束後約10分鐘，其有以1000元代價向被告購買甲基安非他命1小包，約可施用2次，其有給被告價金；104年3月20日之通訊監察譯文係其與被告之通話內容，內容係其要向被告購買毒品，惟其與被告見面後，因其要求先行賒欠價金，經被告拒絕而未交易成功；104年3月28日之通訊監察譯文係其與被告之通話內容，內容係其要向被告購買毒品，通話結束後10分鐘內，其有以1000元代價向被告購買甲基安非他命1小包，約可施用2次，其當場先行賒欠價金；104年4月1日之通訊監察譯文係其與被告之通話內容，內容係其前次賒欠價金1000元，原本約定在104年4月1日前交付，惟因其尚未領取薪資，其無法交付上開價金，被告打電話來罵其；104年4月6日之通訊監察譯文係其與被告之通話內容，第1通電話係被告在向其要錢，其跟被告說104年4月10日再給，第2通電話係其原本都向被告購買1000元約可施用2次分量之甲基安非他命，惟當時其身上錢不夠，所以改而向被告以500元價格購買可施用1次分量之甲基安非他命，第3通電話係被告跟其說可以出去了，通話結束後約10分鐘，其與被告見面，並以500元價格向被告購買甲基安非他命1小包，其當場先行賒欠價金；其已於104年4月10日將賒欠之上開價金共1500元交付被告；其最後一次施用毒品係在104年4月22日上午6時許，該次施用之甲基安非他命毒品係於104年4月21日晚間7時許，以1000元之價格向被告購得，其有交付價金給被告等語大致相符(見偵字第4086號卷第9至11頁、第15至16頁)。此外並有上開各次通話之通訊監察譯文、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、通聯調閱查詢單(見偵字第4287號卷第16頁、第20頁、第22頁、第23頁、第33頁)、臺灣彰化地方法院104年度聲監字第272號通訊監察書(見104年度偵字第5343號卷第13至14頁)在卷，被告所有插用門號0000000000號SIM卡之小米廠牌黑色行動電話1支扣案可資佐證，足認被告於檢察官偵查及原審所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)被告雖以前詞置辯，惟被告於104年4月22日警詢時已自承：其與證人宋迪猜於104年3月18日之通話內容，係宋迪猜先打電話給其，說要向其購買甲基安非他命，於是其工作結束後打電話給宋迪猜，說要過去了，要宋迪猜出來外面等其，之後其就過去與宋迪猜見面，惟未販賣毒品予宋迪猜等語(見偵字第4086號卷第4頁背面)，可見其與證人宋迪猜間確有毒品往來關係。再被告於同日警詢時，就其與證人宋迪猜於104年3月28日、同年4月6日之通訊內容所談何事，均答稱已經忘記了等語(見偵字第4086號卷第4頁背面至第5頁)，何以於事隔6個月後之原審104年10月29日審判程序中，反能鉅細靡遺指出其與證人宋迪猜歷次通話內容係證人宋迪猜先於104年3月18日要向其借1000元，於104年3月28日還其1000元，復於104年4月6日再向其借1500元，於104年4月10日還其1500元，證人宋迪猜於104年4月21日原欲再向其借錢而為其所拒絕等詳細情節(見原審卷第84頁背面至第85頁)？此顯與人腦之記憶通常隨時間減退、模糊之運作模式迥異。又經原審以此質之，被告未能提出合理解釋，而係陳稱：因為先前並無人問到其與宋迪猜相約出去要做什麼等語(見原審卷第85頁背面)，然此與警詢筆錄中警員係詢問「上述談話是否是你本人？你與何人談話？談話內容為何？」之記載明顯相悖(見偵字第4086號卷第4頁背面至第5頁)，復參以被告陳稱：其借錢給宋迪猜沒有證據可資佐證等語(見原審卷第85頁背面)，是被告此部分所辯內容，難信為真，無可憑採。
(三)又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據(最高法院105年度台上字第2035號判決參照)。查證人宋迪猜於本案之前未曾因施用毒品接受觀察、勒戒或強制戒治，業據其於警詢時供明在卷(見偵字第4086號卷第8頁背面)，而其於104年4月22日上午6時左右，確有因施用第二級毒品甲基安非他命而經臺灣彰化地方法院以104年度毒聲字第110號裁定送觀察、勒戒，此有上開裁定在卷可查(見原審卷第79頁)，是其顯無透過虛構毒品來源以獲邀減刑寬典之動機。而被告於原審審判時亦陳稱：其與宋迪猜係朋友，認識1年多，雙方關係熟、不錯，有時會相約吃東西、喝啤酒，假日有時會去抓魚、打小鳥等語(見原審卷第85頁)，自難認證人宋迪猜有何誣陷被告之動機。再者，證人宋迪猜就其與被告於104年3月20日及104年4月1日之通話內容，係詳細說明104年3月20日未交易成功係因被告拒絕讓其賒欠，而104年4月1日之通話係被告向其催討賒欠毒品價金之情，倘證人宋迪猜有意誣指被告販賣毒品，大可就其與被告104年3月20日及104年4月1日之通話內容，亦同時指稱被告有販賣甲基安非他命，而無加以區分之必要，益徵其上開證述內容實具有相當程度之可信性。又觀諸被告與證人宋迪猜於104年4月6日下午6時37分58秒之通話中，證人宋迪猜已明確提及「可以到5嗎？」被告則稱「好啦，我吃飽再過去」等語(見偵字第4287號卷第16頁背面)；另被告與證人宋迪猜於104年3月18日、104年3月28日之通話內容中，雖未直接就毒品交易之價格、數量等為明確約定，然證人宋迪猜於警詢、偵查中均已就其與被告上開通話之內容、目的及通話前後過程證述綦詳，其證述內容與通訊監察譯文所呈現之語意脈絡相符，且與被告上開自白內容相符，復與現今毒品交易雙方為逃避查緝而採取直接約定見面之交易模式該當，此適足以補強證人宋迪猜上開陳述之真實性，而得作為被告上開自白及證人證述之補強證據。
(四)另被告之辯護人雖主張被告於104年4月21日晚間7時左右，係身處在停放於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號千葉超市停車場之車輛內，轉讓治療腰痛之膠囊藥物予另一泰國籍人士「維才」，此有臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第5343號不起訴處分書可稽，被告自無可能於同日晚間7、8時左右，在彰化縣○○鄉○○村○○路旁某處空地販賣第二級毒品甲基安非他命等語。然查證人「維才」於該案104年5月8日警詢及同日檢察官訊問時，均未指證被告於104年4月21日晚間7時左右轉讓禁藥甲基安非他命給其，此有其警詢筆錄、訊問筆錄可參(見104年度偵字第5343號卷第24至25頁、第30至31頁)，本件純係被告於104年5月8日警詢時自承其於104年4月21日晚間7時左右，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號千葉超市停車場施用甲基安非他命時，轉讓予證人「維才」施用等語(見104年度偵字第5343號卷第5頁背面)，檢察官始於104年6月23日訊問時就此部分訊問證人「維才」(見104年度偵字第5343號卷第37頁背面)，是被告是否確有於其所稱之104年4月21日晚間7時左右，係身處在停放於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號千葉超市停車場內一節，已堪存疑。而檢察官偵查結果，係以證人「維才」之歷次證詞反覆不一，可信性薄弱，又無其他證據憑以補強被告之自白等情，認被告之犯罪嫌疑不足，而為不起訴之處分確定，此有上開不起訴處分書1份可查(見本院卷第11至13頁)，並經本院核閱上開卷宗明確，上開不起訴處分書，並未確認被告於104年4月21日晚間7時左右，確係在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號千葉超市停車場內。況且，被告並不否認其於104年4月21日，有在與證人宋迪猜電話聯繫後碰面之情，已如上述，而其與證人宋迪猜碰面之彰化縣○○鄉○○村○○路，與彰化縣○○鄉○○路○段○○○號千葉超市，其距離並非遙遠，二者在時間復非同一(一為7時，一為7、8時左右)，被告駕駛車輛可以輕易到達，故辯護人執上開不起訴處分書，認被告不可能於104年4月21日晚間7、8時左右販賣甲基安非他命予宋迪猜部分，自有誤會。
(五)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差、量差或純度中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告與證人宋迪猜僅係關係較好之普通朋友，並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供其上開毒品之理？堪認被告販入之價格必較轉售予購毒者之價格低廉，而有從中賺取價差或量差，從中牟利之營利意圖無訛。
(六)綜上所述，被告上開辯解並不足採，本案事證已臻明確，被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人宋迪猜之犯行，均堪予認定，應依法論科。被告之辯護人於本院準備程序時，雖聲請傳喚證人宋迪猜到庭接受詰問(見本院卷第36、39頁)，然證人宋迪猜於原審經合法傳喚未到庭，本案承辦警員復陳報證人宋迪猜於觀察、勒戒執行完畢釋放後已不知所蹤乙情，有電話紀錄表在卷可憑(見原審卷第57頁)，又證人宋迪猜自104年8月31起已連續曠職3日失去聯繫，經其雇主銑晟企業有限公司通報後，勞動部已廢止其聘僱許可等情，亦有勞動部104年9月11日勞動發事字第1040911481號函附卷可稽(見原審卷第58至60頁)；其於104年8月31日行蹤不明迄今尚未查獲，有內政部移民署中區事務大隊臺中市專勤隊105年6月13日移署中中勤婷字第1058290930號書函1紙在卷可查(見本院卷第45頁)，顯見證人宋迪猜之所在不明而無法傳喚，本院就此部分無從加以調查，附此說明。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣甲基安非他命而非法持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯各次販賣第二級毒品罪間，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再查被告前於103年間，曾因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以103年度交簡字第1024號判決判處有期徒刑2月確定，於103年7月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案各次有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑(最高法院105年度台上字第1971號判決參照)。被告就本件各次販賣第二級毒品犯行，已分別於104年4月22日偵查及104年6月10日原審準備程序中自白不諱，業如上述，雖其嗣於原審及本院翻異前詞否認犯罪，依上說明，仍應依前揭規定減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定(最高法院105年度台上字第1484號判決參照)。查被告於104年4月22日檢察官偵查時，業已供陳其販賣毒品之來源為「林龍仔」(台語音譯)，住在員林，約50、60歲等語(見偵字第4086號卷第22頁背面)，而案外人 黃銀龍 係00年出生，籍設彰化縣員林市，合乎被告所指之特徵。本件係對被告執行通訊監察而獲得其與黃銀龍間之譯文，且被告並配合譯文指證黃銀龍販毒而對黃銀龍據以起訴，現由臺灣彰化地方法院以104年度訴字第566號案件審判中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署105年7月5日彰檢宏信104偵4287字第28243號函、104年度偵字第7440號起訴書各1件在卷可查(見本院卷第48至57頁、第66頁、第81至82頁)。稽之起訴書所指案外人黃銀龍販賣甲基安非他命予被告之時點，分別為104年3月22日及104年4月7日，係在被告本案如附表編號2至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命之日期(即104年3月28日、104年4月6日、104年4月21日)之前，堪可認定被告於如附表編號2至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命係來自案外人黃銀龍，此部分應可適用毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之規定減輕其刑。惟被告於如附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命之日期(即104年3月18日)，既係在被告向案外人黃銀龍購得毒品之日期前所為，其於該次所販賣之第二級毒品甲基安非他命，顯非來自於案外人黃銀龍，二者間並不具有先後且相當因果關係，被告於如附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，即無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。又被告上開所犯各次販賣第二級毒品罪，同時有加重、減輕之事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減，並就如附表編號2至4所犯之犯行部分遞減之。
四、原審認被告關於販賣第二級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正(詳後述)，原審未及適用修正後之規定為本案之沒收、追徵，自有違誤；又被告就如附表編號2至4所示之犯行，有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，原審未及審酌致未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，同有未合。被告上訴意旨執前詞否認犯行，固無可採，已如上述，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品撤銷，其所定應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告有施用毒品之前案紀錄，應知毒品對社會及國民健康之危害，仍從事販賣毒品犯行，助長毒品流通，害人害己，應值非難，兼衡其販賣毒品之對象僅證人宋迪猜1人，金額各500元至1000元不等，可推知其所販賣之數量尚非甚鉅，不法程度自不能與上游之大、中盤毒梟相提並論，暨其就各次販賣第二級毒品罪部分一度坦承嗣又否認之犯後態度，以及其自述教育程度為國中畢業，家庭狀況為已婚、育有2子女，從事系統廚具業，每月收入約10萬元(見原審卷第49頁、第86頁)等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑6年4月。
五、關於沒收部分：
(一)相關法律之修正：
(1)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
(2)因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依105年6月22日修正公布之中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則(本條之修正立法理由參照)。
(3)而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日(即105年7月1日)失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第
一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬(本條之修正立法理由參照)；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除(本條之修正立法理由參照)。
(4)再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「(第1項)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。(第2項)犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。(第3項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(第4項)第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。(第5項)犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍(除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之)外，亦明定犯罪所得之範圍(不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內)，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
(5)綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第二級毒品所得(除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之)，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)關於販賣第二級毒品所用之物：扣案插用門號0000000000號SIM卡之小米廠牌黑色行動電話1支，為供被告於如附表編號1至3所示各次聯絡本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其上開所犯各次罪名項下予以宣告沒收。又該行動電話暨門號SIM卡既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
(三)關於販賣第二級毒品所得：依卷內證據，僅足認定被告各次販賣第二級毒品所得分別為未扣案之1000元、1000元、500元、1000元，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於其所犯各次罪名項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(四)末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」之規定，是本案就被告所宣告之多數沒收，自應適用修正後刑法第40條之2第1項之規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1、2項，刑法第2條第2項(修正後)、第11條、第47條第1項、第51條第5款，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國105年8月30日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林美玲法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃湘玲中華民國105年8月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬─────────────┬──────────────┐│編│販賣對│販賣方式與收取毒品價金情形│主文││號│象│││├─┼───┼─────────────┼──────────────┤│1│宋迪猜│張東壁於104年3月18日，先以│張東壁販賣第二級毒品，累犯，││││不詳方式與宋迪猜約定交易毒│處有期徒刑伍年，扣案之小米廠││││品後，於同日晚上6時23分31│牌黑色行動電話壹支(含門號││││秒，張東壁以其持用門號│0000000000號SIM卡壹張)沒收，││││0000000000號行動電話撥打電│未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹││││話予宋迪猜持用門號│仟元沒收，如全部或一部不能沒││││0000000000號行動電話，要渠│收時，追徵其價額。││││在彰化縣○○鄉○○村○○路│││││旁某處空地(下同)等候。於通│││││話結束後約10分鐘左右，雙方│││││在上開地點見面，張東壁當場│││││交付第二級毒品甲基安非他命│││││1包予宋迪猜，並向宋迪猜收│││││取價金1000元。││├─┼───┼─────────────┼──────────────┤│2│宋迪猜│張東壁於104年3月28日上午11│張東壁販賣第二級毒品，累犯，││││時55分27秒，以其持用門號│處有期徒刑參年，扣案之小米廠││││0000000000號行動電話接獲宋│牌黑色行動電話壹支(含門號││││迪猜以0000000000號行動電話│0000000000號SIM卡壹張)沒收，││││來電約定交易毒品，於通話結│未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹││││束後約10分鐘內，雙方在上開│仟元沒收，如全部或一部不能沒││││地點見面，張東壁當場交付第│收時，追徵其價額。││││二級毒品甲基安非他命1包予│││││宋迪猜。宋迪猜則先行賒欠價│││││金1000元，並於104年4月10日│││││將上開價金交付張東壁。││├─┼───┼─────────────┼──────────────┤│3│宋迪猜│張東壁於104年4月6日晚上6時│張東壁販賣第二級毒品，累犯，││││32分41秒、6時37分58秒、7時│處有期徒刑貳年拾月，扣案之小││││30分38秒，以其持用門號│米廠牌黑色行動電話壹支(含門││││0000000000號行動電話與宋迪│號0000000000號SIM卡壹張)沒收││││猜持用門號0000000000號行動│，未扣案之販賣毒品所得新臺幣││││電話聯繫交易毒品事宜，於最│伍佰元沒收，如全部或一部不能││││後通話結束後約10分鐘左右，│沒收時，追徵其價額。││││雙方在上開地點見面，張東壁│││││當場交付第二級毒品甲基安非│││││他命1包予宋迪猜。宋迪猜則│││││先行賒欠價金500元，並於104│││││年4月10日將上開價金交付張│││││東壁。││├─┼───┼─────────────┼──────────────┤│4│宋迪猜│張東壁於104年4月21日晚上7│張東壁販賣第二級毒品，累犯，││││、8時左右，與宋迪猜在上開│處有期徒刑參年，未扣案之販賣││││地點見面，張東壁當場交付第│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││二級毒品甲基安非他命1包予│全部或一部不能沒收時，追徵其││││宋迪猜，並向宋迪猜收取價金│價額。││││1000元。││└─┴───┴─────────────┴──────────────┘