臺灣高雄地方法院91年度訴字第1904號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第1904號刑事判決

裁判日期：民國91年12月30日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第一九О四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○男五右列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第四八四七號），本院判決如左：
主文丙○○連續製造偽藥，處有期徒刑伍月。緩刑叁年。
扣案之偽藥「長壽保命方龜鹿二仙膠」貳塊，均沒收。
事實
一、丙○○明知未經中央衛生主管機關之核准，不得擅自製造、販賣藥物，竟基於製造偽藥之概括犯意，於民國九十一年一月八日起至同年一月十五日止，在高雄縣鳳山市○○街「瑞安宮」前，未經中央衛生主管機關核准，連續以將自昭明中藥行購入之合法中藥「山東阿膠」置於鐵製大鼎中煎熬稀釋，待其風乾後再切塊重新包裝之方法，製造含有枸杞成分名為「長壽保命方龜鹿二仙膠」（以下簡稱「仙膠」）之偽藥；復基於販賣偽藥之概括犯意，以每日新台幣（下同）八百元之代價，僱用不知情之 陳興安 （業據檢察官為不起訴處分確定），於上述期間內，連續在上址，明知上開「仙膠」為偽藥，仍以半台斤二千元之價格，販賣與不特定人使用。嗣於九十一年一月十五日上午十時三十分許，於上址經高雄縣政府衛生局查獲，並扣得上開「仙膠」二盒。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固坦承有於右開時、地，以右開方法製造及販賣內含枸杞成分之「仙膠」與不特定人使用，然矢口否認有何違反藥事法之犯行，辯稱：該藥的材料都是從中藥行買來煉製的，對人體無害，這只是藥膳，不是藥品云云。經查：上開扣案之「仙膠」二盒，經高雄縣政府送請行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，確含有枸杞之中藥成分，此有該局九十一年四月十二日藥檢參字第九一０五０三一號檢驗成績書乙紙附卷可稽；又該「仙膠」依其品名稱為「長壽保命龜鹿二仙膠」及內含枸杞成分判定，應以藥品管理，如係未經核准擅自製造者，自屬製造偽藥無訛，此亦有行政院衛生署中醫藥委員會九十一年四月十九日衛中會藥第00000000號函在卷足憑，並據證人即高雄縣政府衛生局技士甲○○於警訊中證述綦詳；是縱被告辯以上開「仙膠」之藥材來源係出自合法中藥行購入之「山東阿膠」，並提出台南縣昭明中藥行之販賣業藥商許可執照（南縣藥販字第6041050299號）為憑，然被告未經中央衛生主管機關核准，即擅自以將「山東阿膠」置於鐵製大鼎中煎熬稀釋，待其風乾後再切塊重新包裝之方法，煉製上開「仙膠」販賣，即已是製造及販賣偽藥之行為；再本院將扣案由被告煉製之「仙膠」和證人即昭明中藥行負責人乙○○庭呈之合法中藥「山東阿膠」送驗，結果兩樣檢體之薄層層析圖譜除有相對應之斑點外，尚有其他之斑點，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十一年十月二十五日藥檢參字第０九一九一一七三五九號檢驗成績書一紙附卷可按，足證被告確有將購入之「山東阿膠」加以煎熬稀釋再重新切塊之事實，是自不因上開「仙膠」之藥材來源係出自合法中藥行而受影響，被告所辯應係事後卸責之詞，尚不足採。此外，復有照片一幀附卷可按，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、核被告所為，係違反藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪及藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。其所犯右揭多次製造及販賣偽藥之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。其所犯上開二罪之間，有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一重之連續製造偽藥罪處斷。公訴人認被告非法擅自製造後，再自行販賣，屬當然結果之吸收關係，應僅論以非法製造罪責，固非無據（可參最高法院七十年台上字第一二一八號判決）；惟目前最高法院最新見解及判例則謂製造與販賣之各犯罪行為，係屬數個獨立行為，彼此程度不相關連，難謂有低度行為與高度行為吸收之關係，兩者之間袛能謂有牽連犯關係（請參最高法院七十五年度第二十一次及六十六年度第一次刑事庭決議；最高法院四十二年台上字第四一0號判例及七十三年台上字第五三四四號判決），是公訴意旨尚有未洽，附此敘明。審酌被告貪圖利益，竟未經中央衛生主管機關之核准，即自行製造繼而販賣偽藥，紊亂社會醫療秩序，對社會潛在危害非輕，惟犯罪時間尚短等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告於五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案紀錄表乙份在卷可佐，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承部分犯行，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑三年，用啟自新。又扣案之「仙膠」二塊，為被告所有，且係供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收；至於抽驗部分已因送請化驗而耗損滅失，此部分爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第七十四條第二款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
審判長法官黃建榮
法官陳銘珠法官盧怡秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林佳蓉中華民國九十一年十二月卅一日附錄論罪科刑法條：
藥事法第八十二條製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。