臺灣高等法院106年度抗字第1138號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院106年抗字第1138號民事裁定

裁判日期：民國106年09月20日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院民事裁定106年度抗字第1138號抗告人 湯憲金 代理人 王元勳 律師
李怡欣 律師 黃偉琳 律師上列抗告人因與相對人 郭哲舟 間聲請假處分事件，對於中華民國
106年7月20日臺灣臺北地方法院106年度全字第381號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人主張：門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號
6樓房屋（下稱系爭房屋），為第三人 郭陳梅 所建造，嗣郭陳梅將之出售予第三人 陳守美 ，陳守美再出售並交付占有予抗告人之父 湯朝根 ，湯朝根死後，由抗告人繼承而占有。因系爭房屋原未辦理第一次登記，無從為所有權移轉登記，故郭陳梅未將系爭房屋所有權移轉予陳守美，抗告人亦未受系爭房屋之所有權移轉登記。嗣系爭房屋辦理第一次登記後，郭陳梅死亡，由其子即相對人郭哲舟繼承並於民國101年1月6日以分割繼承為原因而登記為所有權人。抗告人、陳守美基於前開買賣契約得分別向陳守美、相對人請求辦理系爭房屋之所有權移轉登記。但陳守美長年旅居日本，與相對人係表兄妹關係，自101年1月6日起均怠於行使前開請求權，抗告人為保全對陳守美之債權，業已依民法第242條前段及買賣之法律關係，代位陳守美訴請相對人將系爭房屋所有權移轉登記予陳守美，再由陳守美移轉登記予伊（下稱本案訴訟）。相對人於101年1月6日取得系爭房屋所有權後，隨即訴請湯朝根遷讓房屋，似乎急於處分系爭房屋，且其長年旅居國外，於101年4月2日入境辦理遷出國外登記，據悉其在臺灣之名下房產均已處分完畢，日常生活重心不在臺灣，已屆83歲高齡，以臺灣傳統習俗而言，年長者為避免繼承人將來為遺產對簿公堂滋生困擾，生前預先處分自己財產亦屬平常，前開相對人所提遷讓房屋訴訟至106年3月2日始判決確定，抗告人於106年7月20日所提本案訴訟係行使債權請求權，無法依規定為訴訟繫屬登記，增加抗告人承受相對人脫產之風險，而確有日後有不能強制執行或甚難執行之虞之情事，原裁定駁回聲請，容有不當等語。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後有不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；而假處分聲請應表明請求及假處分之原因，並釋明之，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條準用第525條第1項第3款、第526條第1項、第2項分別定有明文。所謂請求標的之現狀變更，係指請求標的之物，其從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，包括就其物為法律上之處分或事實上之處分（最高法院20年抗字第336號判例參照）。是否有不能或甚難強制執行之虞者，應就標的本身客觀判斷，債權人主觀上之疑慮或債務人單純否認權利，並不該當。債權人就假處分之原因，依法有釋明之義務，亦即須提出可使法院信其主張為真實之一切證據，必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保後，始得准為假處分。債權人若未依法表明請求及假處分之原因，或雖有表明原因但未釋明，均不符合假處分之要件。
三、經查：抗告人提起本件聲請，關於假處分請求部分，業據其提出土地登記第二類謄本、本院103年度上字第953號民事判決、確定證明書、本案訴訟之起訴書、委託銷售/出租契約內容變更同意書、系爭房屋建物登記第一類謄本為證，固可認就本案請求已為相當之釋明。惟關於假處分原因部分，係主張：相對人長年旅居國外，已將臺灣名下房產處分完畢，生活重心不在臺灣，已屆83歲高齡，為避免繼承人將來為遺產對簿公堂滋生困擾，生前預先處分自己財產，可認相對人有處分脫產之風險等語。然旅居國外及年長，並不足導出會處分系爭房屋之結果，其此部分主張，核屬主觀上之疑慮，尚難認相對人有何欲就系爭房屋進行現狀變更之假處分原因存在。至於抗告人所提本案訴訟因不符民事訴訟法第254條規定之要件，以致於無法為訴訟繫屬登記，乃係因法律規定所致，亦難據此即認相對人有脫產之行為，而構成假處分原因。此外，抗告人復未主張相對人有何其他欲變更系爭房屋現狀行為，致有日後有不能強制執行或甚難執行之虞，並舉證釋明之，則依前開說明，抗告人之聲請，於法自有不合。原裁定因而駁回抗告人之聲請，經核並無不當。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
四、末按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項定有明文，此規定依同法第533條規定於假處分程序亦準用之。然假處分係為防止債務人將請求標的物之現狀變更，法院於審理假處分聲請時，應顧及隱密性，此觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之」即明。此於債權人對第一審法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。於此情形，若責令抗告法院仍應依前開規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於准駁假處分裁定前，使債務人知悉債權人聲請假處分之情事，顯非合理（最高法院103年度第12次民事庭會議決議參照）。本件原法院駁回抗告人假處分之聲請，本院認抗告人之抗告為無理由，業如前述，雖未於裁定前令相對人陳述意見，不致損及相對人之程序權，附予敘明。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國106年9月20日
民事第八庭
審判長法官李國增
法官胡宏文法官胡芷瑜正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國106年9月20日
書記官莊智凱