裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1811號刑事判決
裁判日期：民國95年07月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1811號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易字第410號，中華民國95年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第3442號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因傷害、妨害自由等罪，經臺灣基隆地方法院先後判處有期徒刑6月、3月確定，並定其應執行刑有期徒刑8月，於民國（下同）93年12月15日執行完畢（起訴書誤載為93年12月16日執行完畢）。詎乙○○猶不知警惕，因認甲○○介入其家庭致婚姻丕變，於94年7月20日23時許，酒後在臺北縣萬里鄉龜吼村北海岸觀光小吃街「D攤擔仔麵」附近，適見甲○○正與友人 許明利 、真實姓名年籍不詳綽號「 小黑 」之男子於前址餐飲小敘，思及上情，頓感憤怒，萌生殺人之犯意，右手持白色不詳刀刃（刀尖部分長約15公分、寬約
2公分，未扣案）自後抱住當時坐在椅子上之甲○○，並順勢朝向甲○○左側胸部猛力刺入，復欲轉動該刀加深刺入之力道，甲○○見狀隨即握住乙○○右手阻止其轉動，且欲將刺入其胸部之刀刃拔出，乙○○則與甲○○拉扯該刀，阻止甲○○將刀刃拔出，雙方拉扯約10次，致甲○○受有左側胸部穿刺傷併發肺部撕裂傷及血胸、橫隔膜穿刺傷及胃部穿刺傷之傷害。嗣經甲○○猛力一拉始將該刀抽出，惟因用力過猛，連人帶椅子往後仰倒在地，詎乙○○見甲○○倒地，猶不罷手，又持該刀刺向甲○○，甲○○乃以右手抵擋，因而再受有右側肘部穿刺傷9公分、右側肘窩穿刺傷5公分之傷害，此時友人許明利見狀，乃持塑膠椅將乙○○隔開，惟乙○○仍持該刀欲往甲○○方向行刺，嗣因許明利持續以塑膠椅隔住乙○○，乙○○見無法得逞，始快步離開現場。甲○○則在友人許明利、綽號小黑2人之護送下緊急送醫救治，始倖免於死。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上揭殺人未遂犯行，辯稱：伊當天喝酒意識不清，並不知有持刀殺害被害人甲○○一事，且伊當天並無帶刀出門，伊並無殺人之犯行云云。惟查：
(一)被告乙○○如何於上揭時地持刀刺殺告訴人甲○○，告訴人甲○○並因而受有左側胸部穿刺傷併發肺部撕裂傷及血胸、橫隔膜穿刺傷及胃部穿刺傷，暨右側肘部穿刺傷9公分、右側肘窩穿刺傷5公分等傷害，業據告訴人甲○○指訴綦詳在卷，並有長庚紀念醫院出具之診斷證明書1紙及其病歷資料在卷可稽（見偵查卷第25頁），依告訴人甲○○於警詢時指述伊於94年7月20日23時許，與友人許明利等人在萬里鄉北海岸小吃特產的D攤擔仔麵小吃店吃東西聊天，然後看見乙○○經過，詢問乙○○是否過來一起吃，乙○○說不要，但不知何故即持白色刀子將伊殺傷等語（見偵查卷第22至23頁），嗣於原審法院審理時證述：原先我們總共有7個人，有一些人先離開，剩下伊與許明利、「黑人」3個人在案發地點聊天，菜點了已經在邊吃邊聊天，叫的瓶裝啤酒還未打開喝，伊就看見乙○○往伊的方向走來，距離伊約4步遠的距離，伊就叫他「 炳仔 」（台語）跟他打招呼，問他要不要喝一杯，他說謝謝，他要找1個人，然後就走到伊的後面，抱住伊以右手刺向伊的左胸部，刺下去伊很痛，乙○○要轉動刀子，伊就握住他持刀柄的手要阻止他轉動，要把刀子抽出來，這樣子拉扯約有10下左右，後來伊很用力，刀子就抽出來了，因為用力的關係伊就連同椅子往後仰倒在地，伊要爬起來，還沒完全爬起來，乙○○又拿刀子刺過來，伊用右手阻擋，所以右手肘又被刺傷，因為伊血流很多，眼睛、意識都已經模糊，後來發生什麼事情就不太清楚，伊只記得許明利及黑人把伊送醫等語（見原審卷第153頁），而證人即當時在場目睹之許明利於原審法院審理時證述：伊與甲○○及另一個綽號「黑人」的人同桌聊天，甲○○是坐在伊的對面，看到乙○○走過來，甲○○就叫他過來問他要不要喝涼的，甲○○當時是坐著，甲○○一問完後，乙○○就走到甲○○座位處雙手從後面抱住甲○○，當時乙○○右手有拿一把刀子，在抱住甲○○的同時刀子就刺往他的胸部，甲○○要把刀子拔起來時，乙○○不讓甲○○把刀子拔起來，甲○○有要拔起刀子的動作大概有4、5次，二人在那邊拉扯刀子，後來甲○○要推開乙○○就往後翻倒在地上，血就從他身上噴出來，這時 伊有 看到刀子拿在乙○○手上，甲○○倒地後有爬起來，與乙○○拉扯後又倒下去，這時乙○○又繼續拿刀並彎腰要往甲○○的身上刺去，因為甲○○以右手阻擋才造成他右手肘部受傷，伊看到這種情形就叫黑人把甲○○拉開趕快將甲○○送醫，伊站起來後就拿伊坐的塑膠椅要把乙○○隔開，乙○○還是拿著刀要往甲○○的方向去，伊繼續以塑膠椅把乙○○隔住不讓他過去，隔了一會兒乙○○因為過不去所以就離開現場走了，當時甲○○已經倒在地上不太會走動了，伊就與黑人一起將甲○○送醫等語（見原審卷第147頁至第152頁），告訴人甲○○與證人許明利所供被告如何於上開時地持刀行刺告訴人甲○○之情節大致相符，而被告於警詢時並即供承伊當時有喝酒，想起伊前妻從甲○○的家裡出來的不愉快事情，就控制不住自己殺傷了甲○○，伊好係是拿水果刀殺傷甲○○云云（見偵查卷第6頁），嗣於偵查時供承94年7月20日晚上是有在台北縣萬里鄉北海岸觀光小吃店打人，伊當時因喝酒，想起以前伊前妻之事，伊的氣就上來了云云（見偵查卷第40頁、第41頁），復於原審法院審理時供承2年前伊到甲○○以前住的地方喝酒，看見伊前妻從他家住處樓梯下來，伊就以此事暗示伊太太不要隨便在外面亂跑，後來又因意見不合而離婚，伊就想是否因喝酒後想起這件事情，覺得有氣才會去傷害甲○○云云（見原審卷第155頁），被告於本院準備程序時亦不否認有於當晚路過臺北縣萬里鄉龜吼村北海岸觀光小吃街「D攤擔仔麵」，並看到告訴人 合金生 跟朋友在那邊喝酒之事實，是被告事後翻異前詞，否認有於上開時地持刀行刺告訴人甲○○之事實，要屬卸責之詞，殊非可採。
(二)被告雖辯稱伊當時喝酒後意識模糊，並不知當時發生何事云云，然查本件於94年7月20日晚上發生後，經警於7月22日傳喚被告到案詢問時，被告就其何以持刀刺傷告訴人甲○○即詳述在卷，嗣於偵查時亦仍供述如何持刀對告訴人甲○○行兇在卷，以當時被告若已至酒醉意識不清，何以就當時如何持刀刺傷告訴人甲○○之情節能詳加陳述，而依告訴人甲○○及證人許明利上揭所述，被告持刀刺傷告訴人甲○○時，並一再與告訴人甲○○拉扯，告訴人甲○○並因而摔倒在地，反而所稱已酒醉之被告竟未摔倒於地，已有違常理，且若非當時在場之證人許明利及綽號「小黑」之男子從中加以攔阻，被告當猶持刀繼續行刺告訴人甲○○，而依證人許明利於原審法院審理時並證稱被告當時快走到甲○○後面，步伐穩定，與正常人無異云云（見原審卷第151頁），且被告並於行兇後快步離開現場，類此顯難認被告已達意識不清之程度，是本件案發當時被告縱曾飲酒，惟其精神狀況顯尚未達喪失意識辨別之能力，被告所辯伊當時飲酒意識模糊，不知當時發生何事云云，自非可採。
(三)告訴人甲○○於上揭時地遭被告持刀行刺，致受有左側穿刺傷併發肺部撕裂傷及血胸、橫隔膜穿刺傷及胃部穿刺傷、右側肘部穿刺傷9公分、右側肘窩穿刺傷5公分之傷害，而告訴人甲○○因遭利器穿刺傷及左胸，深度經左下肺葉，經橫膈進入胃部，除造成左側大量氣血胸、橫膈破裂、胃部穿孔，若未及時救治，必於24小時內死亡等情，此有財團法人長庚紀念醫院（基隆）分院94年10月17日（94）長庚院基字第3118號函暨檢附相關病歷資料影本附卷可稽（見原審卷第24頁），並參酌告訴人甲○○右側肘部穿刺傷達9公分，而右側肘窩穿刺傷亦達5公分，足見被告當時下手之重，用力之猛，且係針對人體之要害下手，而被告持以行兇之刀器雖未扣案，惟係白白尖尖的刀子，不含把柄，僅刀尖部分約有15公分、寬約2公分，業據告訴人甲○○於原審法院審理時證述在卷（見原審卷第153頁），此證述雖與證人許明利於原審法院審理時證述刀尖部分長度約5公分有所差異，惟證人許明利並證述其當時只有稍微看一下，並未仔細看等語（見原審卷第156頁），且以告訴人甲○○所受傷害由左胸深及胃部，右側肘部穿刺傷9公分及右側肘窩穿刺傷5公分，被告持以行兇之刀刃長度，自應以告訴人甲○○所述較為可採，告訴人甲○○並於本院審理時供稱被告所拿的刀，連同刀柄大概有8、9吋云云，以此利刃朝人身體要害之胸部刺入，極易傷及人體臟器而大量內出血致死，此客觀上當為被告所得預見，詎被告仍持刀朝告訴人甲○○之左胸猛刺，並依告訴人甲○○所述被告復欲轉動該刀加深刺入之力道，告訴人甲○○用力握住被告右手阻止其轉動，並欲將次入其胸部之刀刃拔出，而與被告拉扯該刀時，因用力過猛而仰倒於地，詎被告竟猶不罷手，又持刀行刺已倒地之告訴人甲○○，惟經當時在場之證人許明利再三阻擋始罷手離去，以此實難認被告僅有傷害告訴人甲○○之意思，其有欲置告訴人甲○○於死之犯意甚明。
綜上所述，被告所辯各節，要屬卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、查被告基於殺人之故意，持刀刺殺告訴人甲○○，幸經告訴人甲○○之抗拒及在場證人許明利等人之阻擋，並將告訴人甲○○及時送醫救治，告訴人甲○○始倖免於死，核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，檢察官起訴意旨原認被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪，固有未洽，惟此部分業據蒞庭檢察官於原審法院審理時當庭變更起訴法條為上開論罪之法條，自毋庸變更起訴法條。而查被告前因傷害、妨害自由等罪，經臺灣基隆地方法院先後判處有期徒刑6月、3月確定，並定其應執行刑有期徒刑8月，於93年12月15日執行完畢，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，除法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，就有期徒刑及罰金刑部分，依法加重其刑﹔又被告已著手於殺人行為之實施，而未生死亡之結果，其行為係屬未遂，而查被告殺人未遂行為，不論依修正前刑法第26條前段，或修正後刑法第25條第2項之規定，均得按既遂犯之刑減輕之，對被告而言並無有利或不利之情形，自亦不生新舊法比較之問題，依刑法第2條第1項前段規定，自同應適用修正前刑法第26條前段之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕。而行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法﹔依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及此比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，本件被告所犯上開之罪，經比較新舊法結果，應適用舊法之累犯及未遂犯規定，此與原判決適用之法律相同，自不構成撤銷之事由，附此敘明。原審以被告上述犯行，事證明確，援引刑法第271條第2項、第1項、修正前刑法第26條前段、第47條之規定，並審酌被告前有多次傷害前科，素行不佳，犯罪之動機、目的、手段，僅因個人主觀上認為告訴人甲○○造成其婚姻破裂，即對告訴人甲○○萌生殺意，並持刀朝告訴人甲○○左胸部猛刺，所致生告訴人甲○○之傷害非輕，迄仍未與告訴人甲○○達成和解，賠償告訴人甲○○之損害及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年八月，復以被告持以殺害告訴人甲○○之刀刃，雖係供本案犯罪所用之物，惟該刀並未扣案，且亦查無證據證明該刀為被告所有，故不予宣告沒收，並於判決理由內敘明，經核認事用法，並無違誤，被告上訴意旨否認有持刀殺人之犯行，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國95年7月28日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳世宗法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何子傑中華民國95年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。