臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第307號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第307號刑事判決

裁判日期：民國109年03月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第307號上訴人即被告 彭麒龍 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1304號中華民國108年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第774號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決之認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用原審判決書之記載（如附件）。
二、上訴人即被告彭麒龍（下稱被告）上訴意旨略以：㈠依照最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨，若五年內
再犯經偵審程序宣判有罪，日後倘有再犯，即一律不再適用關於「初犯」或「擬制初犯」之規定，亦不考慮犯行相隔之時日，顯然與毒品危害防制條例第23條鼓勵自新及戒斷毒癮之立法理由、立法政策有違，亦有違反刑事法律之公平原則。申言之，只要符合「五年後再犯」，即可不斷適用「擬制初犯」之規定，而本件被告此次於108年1月31日施用，距離前次93年12月31日之有罪判決已達15年以上，若認被告屬於「再犯率高」而不足以「遮斷其施用毒品之毒癮」，即有情輕法重，故最高法院97年度第5次刑事庭會議決議即有違反毒品危害防制條例第23條之立法意旨，且有違反憲法上之平等原則，自應予以停止審判，並聲請大法官就該決議是否違憲後再予審判，故原判決適用法令即有違反憲法之平等原則之違法。
㈡被告此次施用第一級、第二級毒品，距離前次已超過15年以
上，顯見被告並非難以戒除毒癮之人，而被告所犯毒品危害防制條例第10條之施用第一級毒品罪，法定刑為6月以上5年以下，施用第二級毒品罪，法定刑最重為3年以下有期徒刑，於被告非屬累犯而無特別加重條件之情形下，分別量處有期徒利1年、7月，顯有情輕法重之情形，原審量刑有違反平等原則，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。
三、施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年2月4日出勒戒處所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以88年度偵字第2353號為不起訴處分確定；其觀察勒戒出所後又於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年10月1日出勒戒處所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以88年度毒偵緝字第66號為不起訴處分確定；其再於93年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院93年度訴字第3118號判決就其施用第一級毒品部分判處有期徒刑10月，施用第二級毒品部分則判處有期徒刑6月，並定其應執行刑有期徒刑1年2月，於上訴後經撤回上訴而確定；其又於94年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院94年度訴字第1470號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月；其復於97年間施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署97年度毒偵字第2號為緩起訴處分確定，並已執行減害計畫完畢；其又於99年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第3623號判決判處有期徒刑11月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述88年間即先後2次觀察勒戒執行完畢釋放後，於93年間再犯施用第一級、第二級毒品罪，經法院判決有罪確定後，復於97年、99年間犯施用第一、二級毒品等犯行，並於100年1月28日起入監執行，至106年4月13日縮短刑期假釋出獄，惟其復於108年1月31日再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，足認被告除因在監所而無法再行施用毒品外，其先後多次施用毒品不惙，本案犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖已逾5年，惟被告已有上開「5年內再犯」之情形，核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。是最高法院97年度第5次刑事庭會議決議並無違反毒品危害防制條例第23條之立法意旨，亦無違反憲法上之平等原則，是以被告此部分上訴所陳並無足採。
四、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪，又其所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，且被告前有多次施用毒品前科紀錄，被告於94年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院94年度訴字第1470號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，之後其又於99年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第3623號判決判處有期徒刑11月確定；又其於99年間因販賣第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第2512號判決判處有期徒刑7年9月（3罪）、7年7月，應執行有期徒刑8年
4月確定，上開2案經定應執行刑有期徒刑9年2月確定，於100年1月28日入監執行，106年4月13日縮短刑期假釋出監，於108年7月19日縮刑期滿，惟被告於假釋期間又再犯施用第一級、第二級毒品犯行，則原審就被告施用第一級毒品犯行量處有期徒刑1年，就施用第二級毒品犯行量處有期徒刑7月，均僅較前次判決所處之刑稍重1個月而已，並無量刑過重可言；而有關被告之家庭生活及經濟狀況，原審量刑時亦已一一審酌（見原判決第5至6頁）。又施用毒品者，需高價購入毒品，排擠其他生活之必要開銷（包括家人生活費用），僅為滿足其個人之癮，客觀上難謂有其情可憫之情況，何況被告已有多次施用毒品前科，假釋中再犯本罪，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是以被告此部分上訴所陳亦無足採。
五、綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且其在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林忠義提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國109年3月17日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官許月馨法官石馨文以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國109年3月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。