裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第73號刑事判決
裁判日期：民國109年03月17日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第73號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告張經岳上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第1133號中華民國108年11月20日第一審判決(聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第8839號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張經岳犯賭博罪，共肆罪，各處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之三星牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹枚)沒收；又犯幫助賭博罪，共肆罪，各處罰金新臺幣貳仟伍佰元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之三星牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹枚)沒收。應執行罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張經岳基於在公眾得出入之場所賭博財物之各別犯意，於民國107年8月14日、8月18日、10月27日、10月30日，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號居住處，以其所有之門號0000000000號行動電話之LINE通訊軟體，將當期選定的簽賭號碼寫妥後，傳送至 陳淑珍 (經臺灣彰化地方法院以108年度簡字第982號判決判處有期徒刑5月確定)所有之門號0000000000號行動電話LINE通訊軟體簽賭六合彩。其簽賭方式係以每週二、四、六香港六合彩開獎號碼為依據，自「01」至「49」等49個號碼中任選2個號碼「二星」、3個號碼「三星」、4個號碼「四星」及特別號，每注簽賭金額新臺幣(下同)80元，如所簽選之號碼與香港六合彩開出之號碼相同者，每注分別可贏得5700元、57000元及75萬元之彩金，中特別號可得3600元，如簽中，則下注賭金悉歸陳淑珍所有，而以此方式與陳淑珍賭博財物，前後共簽賭4次。
二、張經岳另基於在公眾得出入之場所賭博財物之各別幫助犯意，於108年4月30日、5月14日、7月20日，接獲 陳桂芬 (LINE上自稱 陳麗茱 ，經臺灣彰化地方法院以108年度簡字第1843號判決判處應執行罰金1萬2000元確定)以其所持用之門號0000000000號行動電話之LINE通訊軟體傳送之簽賭資料，及於108年5月28日，接獲 楊順興 (經臺灣彰化地方法院以108年度簡字第1748號判決判處罰金5000元確定)以其所持用之門號0000000000號行動電話之LINE通訊軟體傳送之簽賭資料後，協助楊順興、陳桂芬將簽賭資料轉傳送予上游組頭 陳文忠 (經臺灣彰化地方法院以108年度簡字第1561號判決判處有期徒刑4月確定)簽賭六合彩。楊順興、陳桂芬之賭博方式係利用香港六合彩開獎之號碼對獎，由楊順興、陳桂芬以每注80元，經由張經岳向陳文忠簽賭「二星」、「三星」、「四星」，如簽中「二星」、「三星」、「四星」，分別可得5700元、57000元、75萬元之彩金，未簽中，則下注賭金悉歸陳文忠所有，以此方式協助楊順興、陳桂芬與陳文忠賭博財物。
三、 嗣經警 於108年3月12日晚上9時18分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，前往彰化縣○○鎮○○巷0○0號執行搜索，扣得陳淑珍所有之蘋果牌IPhone6S型號行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)，在該行動電話之LINE通訊軟體發現張經岳之簽賭紀錄，進而於108年8月2日17時20分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，前往彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號搜索而查獲，並扣得張經岳所有供簽賭之三星牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1枚)1支。
四、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審法院改依通常程序審判。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告張經岳(下稱被告)於本院準備程序及審判程序時，均同意作為證據使用(見本院卷第64頁、第78頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告對於上開犯罪事實，於警詢、檢察事務官偵詢、原審及本院審判時均坦承不諱，核與證人陳淑珍於警詢及檢察官偵查中、證人陳桂芬於警詢時、證人楊順興於檢察事務官偵詢中證述之情節相符，並有臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、LINE通訊軟體對話紀錄照片、蒐證照片、通聯調閱查詢單等件附卷可稽，及被告所有供簽賭之三星牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1枚)1支扣案可資佐證，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告上開賭博犯行均堪以認定，應予依法論科。至被告於檢察事務官偵詢時雖供稱其係以每注80元或85元，向陳淑珍簽賭「二星」、「三星」、「四星」及「特別號」，如簽中「二星」可得5200元或5700元、簽中「三星」可得52000元或57000元、簽中「四星」可得20萬元或75萬元、簽中「特別號」可得3600元之彩金等語(見偵卷第112頁)，然此與證人陳淑珍於警詢及檢察官偵查中供述之情節不同(見偵卷第
66、70頁)，本院審酌證人陳淑珍係主持簽賭之人，對於賠率之多寡應較被告清楚，爰以證人陳淑珍所述情節認定其賠率，併此說明。
三、按刑法第266條第1項規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問。是被告雖係以行動電話LINE通訊軟體發送訊息之方式簽賭六合彩，仍屬於公眾得出入之場所賭博甚明。
四、被告行為後，刑法第266條業於108年12月25日總統華總一義字第10800140641號令修正公布，同年月27日生效。修正前刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」，修正後則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍，依此計算，修正前刑法第266條第1項之罰金刑為新臺幣3萬元以下罰金，本次修正係將修正前條文之罰金數額於調整換算後予以明定，無關處罰之輕重，對被告並無有利或不利之影響，即非屬刑法第2條第1項所指之法律有所變更，自無庸為新舊法之比較適用，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。故核被告向陳淑珍簽賭之所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告幫助陳桂芬、楊順興向陳文忠簽賭之所為，均係犯刑法第30條第1項、第266條第1項前段之幫助賭博罪。被告以幫助陳桂芬、楊順興賭博犯罪之意思參與犯罪，為賭博罪之幫助犯，本院審酌其未實際參與賭博犯行，所犯情節較正犯輕微，爰均依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。被告先後4次賭博犯行、4次幫助賭博犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審以被告係透過通訊軟體LINE傳遞簽賭訊息予陳淑珍、陳文忠，此種情形僅為被告分別與陳淑珍、陳文忠雙方私下聯繫，一般民眾無從知悉其等簽賭之事，顯非屬在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，自難論以刑法第266條第1項前段之賭博罪，而為被告無罪判決，其認定即有違誤。檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告簽賭及幫助簽賭香港六合彩賭博，助長投機風氣及僥倖心理，有害社會風氣及善良風俗，所為實值非難，惟念及被告於犯後坦承犯行，態度尚佳；暨被告於原審自承之智識程度，婚姻及家庭生活狀況(見原審卷第36頁)等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑及定其應執行之刑，且均諭知易服勞役之折算標準。又被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然本院考量被告於本案除自己簽賭外，尚幫助證人陳桂芬、楊順興簽賭，其惡性及危害性較一般賭客為重，故被告於刑事辯護意旨狀請求給予緩刑之宣告等語(見本院卷第39頁)，本院無從准許。
六、沒收部分：
(一)扣案之三星牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1枚)1支，係被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告於警詢供明在卷，應依刑法第38條第2項前段規定沒收之。
(二)按刑法第38條之1第1項前段雖規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，然本件依卷存證據資料，尚無從認定被告有於上開簽賭過程中獲利。是以，本件既無證據證明被告有犯罪所得，此部分爰不予宣告沒收。
(三)本案就被告所宣告之多數沒收，應適用刑法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第30條第1項前段、第2項、第266條第1項前段、第42條第3項、第51條第7款、第38條第2項前段、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳曉婷聲請以簡易判決處刑，檢察官林佳裕提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國109年3月17日
刑事第四庭審判長法官林榮龍
法官黃玉琪法官林宜民以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝安青中華民國109年3月17日附錄所犯法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。