臺灣高等法院107年度上訴字第2726號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2726號刑事判決

裁判日期：民國109年12月29日

裁判案由：侵占等

臺灣高等法院刑事判決
107年度上訴字第2726號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告洪飛弘
施國強上2人共同選任辯護人 陳君沛 律師
吳品嫺 律師 陳立曄 律師上訴人即被告 汪文斌 選任辯護人 羅興章 律師
魏平政 律師 顏永青 律師被告 黃文彬 選任辯護人 黃勝文 律師
張鎧銘律師上列上訴人等因被告等侵占等案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第153號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第22393號、第33167號、105年度偵字第32410號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃文彬、洪飛弘、施國強、汪文斌部分均撤銷。
黃文彬共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸月；又共同犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年拾月，均緩刑伍年，並於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
洪飛弘共同犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月；又共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，上開得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑參年，並於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。
施國強共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
汪文斌無罪。
事實
一、黃文彬自民國102年2月起受僱於○○工業股份有限公司（下稱○○公司）及○○公司關係企業○○物流有限公司（下稱○○公司）擔任貨運司機，負責載運倉庫內之冷凍食品至客戶處；洪飛弘、 許勝鈞 （經原審判決確定）均自103年11月起受僱於○○公司關係企業三統食品有限公司（下稱三統公司），分別於新北市○○區○○路000○0號2樓（下稱A倉庫）、201之2號（下稱B倉庫）擔任倉管人員，負責倉庫進出貨品之登記、核對，渠等竟為下列犯行：
㈠黃文彬與洪飛弘共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，
自104年2月23日起至6月22日止，由黃文彬手寫不實出貨單，虛偽表示客戶訂購「富統煙燻火腿」、「富統德式香腸」、「富統培根條」等貨品，交付洪飛弘，洪飛弘再依上開出貨單內容將A倉庫內之貨品交付黃文彬載出，接續侵占洪飛弘業務上持有之「富統煙燻火腿」合計267箱、「富統德式香腸」合計454.5箱、「富統培根條」合計1,219箱貨品得手（價值合計新臺幣〈下同〉373萬8,600元），並約定由黃文彬變賣後，按每箱300元朋分予洪飛弘。
㈡黃文彬得知○○公司向富統食品股份有限公司（下稱富統公司
）訂購「富統培根條」等貨品共168箱，富統公司將於104年7月13日送至B倉庫，與洪飛弘、許勝鈞共同基於意圖為自己不法利益及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由黃文彬向載運上開貨品之建翔通運股份有限公司（下稱建翔公司）司機 張煜銘 佯稱○○公司要中途下貨，請張煜銘於104年7月13日凌晨先暫停在新北市五股交流道附近，由黃文彬駕駛貨車前往載運其中25箱貨品（15箱「富統培根條」、5箱「富統德式香腸」、5箱「富統煙燻火腿」，價值合計4萬8,900元），俟張煜銘載運所餘143箱貨品至B倉庫時，再由許勝鈞在富統公司送貨單上簽名，虛偽表示168箱貨品如數到貨，而在該業務上作成文書為不實登載，並持交張煜銘行使之，以此方式侵占許勝鈞業務上持有之上開25箱貨品，致○○公司受有損害。
二、於104年7月18日3時30許，黃文彬駕車至新北市○○區○○路000○0號○○公司旁，向洪飛弘出示現金1萬8千元，然洪飛弘認黃文彬未依前述約定朋分變賣貨品所得，心生不滿，與友人 陳重安 、 呂炘 賸（均經原審判決確定）、○○公司員工施國強及2名不詳年籍姓名之成年男子，共同基於非法剝奪黃文彬行動自由之犯意聯絡，將黃文彬拉出車外毆打，黃文彬趁隙奔至新北市○○區○○路000號台塑加油站廁所內躲藏，洪飛弘等人追至，將黃文彬拖出毆打，並將黃文彬押往○○公司3樓會議室，施國強復以藍色雨傘毆打黃文彬，洪飛弘則以黃色雨傘威嚇黃文彬，以此強暴、恐嚇方法剝奪黃文彬之行動自由，黃文彬因此受有頭皮撕裂傷、胸部及背部鈍傷、四肢多處擦挫傷等傷害，迄至當日7時35分許，始得離去。
三、案經洪飛弘自首、黃文彬訴由新北市政府警察局中和第二分局（現改制為新北市政府警察局中和分局）移請暨○○公司、○○公司、三統公司訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、審理範圍：檢察官就被告黃文彬部分提起上訴，被告洪飛弘、汪文斌、施國強就其等有罪部分提起上訴，被告黃文彬、同案被告許勝鈞、陳重安、 呂炘賸 均未提起上訴，是同案被告許勝鈞、陳重安、呂炘賸部分已確定，本院審理範圍僅限於原判決被告黃文彬、洪飛弘、汪文斌、施國強有罪部分，合先陳明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。對被告洪飛弘、施國強而言，證人即同案被告黃文彬、洪飛弘、施國強、許勝鈞、陳重安、呂炘賸及證人 劉美惠 、 何崑錚 、 高樹木 於警詢所為之證述，均為被告洪飛弘、施國強以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。被告洪飛弘、施國強及其等辯護人既爭執前開證據資料之證據能力，且無符合傳聞例外之情形，是上開證人於警詢時所為之陳述，均不得作為認定被告洪飛弘、施國強犯罪事實之依據。另上開證人於警詢時所為之陳述部分，如與其等法院審理中之證述有明顯不符之情事，得以之作為彈劾該證人陳述憑信性之彈劾證據。
㈡證人即同案被告黃文彬於偵查中未經具結之供述：
⒈按刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被
告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身份傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議）。
⒉查共同被告即證人黃文彬於檢察官104年12月1日、105年2月2
日偵查時所為陳述，為被告洪飛弘、施國強以外之人於審判外之陳述，固未經具結，且被告洪飛弘、施國強及其等之辯護人均爭執證據能力，然證人黃文彬於原審審理時證稱：自白書是伊自願簽寫的，被告汪文斌沒有違反伊的意願要伊到○○公司，伊與被告汪文斌的對話內容是出伊的自由意志，在○○公司3樓時，伊的行動自由沒有受到限制等語，與證人黃文彬於檢察官104年12月1日、105年2月2日偵查時所為陳述不符，而審酌證人黃文彬於檢察官偵訊時之外部情狀，其係先於104年7月19日報警指訴遭妨害自由並且自首事實欄一㈡之犯行，經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查，檢察官於104年12月1日、105年2月2日依法對其偵訊時，其除為關於自己犯行之不利陳述外，並敘及遭妨害自由之情節，其陳述出於自然，且檢察官對其偵訊當時，被告洪飛弘等人均未在場，其心理壓力較小，未如法院審理接受詰問時須直接面對被告洪飛弘等人，較無可能受到被告洪飛弘等人之壓力，亦無與被告洪飛弘等人串謀而故為虛偽陳述之可能性，是其偵訊陳述當時所受外界影響之程度自然較低，較有可能據實陳述；反觀其於原審審理時，因其業於106年2月4日與告訴人○○公司、○○公司、三統公司就其侵占等犯罪事實成立和解，與被告洪飛弘、施國強、陳重安、呂炘賸就其提出妨害自由等告訴之事實成立和解，有和解書影本2件在卷可參（見原審審訴卷第126至127頁、第133至134頁），其於原審審理時已因和解後不欲再加追訴，而不願陳述不利被告洪飛弘等人之事實，可信性自然較偵訊時之陳述為低，是證人黃文彬於檢察官104年12月1日、105年2月2日偵訊時所為陳述，具有較可信之特別情況，且其所為陳述，復係證明被告洪飛弘、施國強是否涉犯剝奪他人行動自由犯行所必要，本於刑事訴訟法第159條之2之同一法理，證人黃文彬於檢察官104年12月1日、105年2月2日偵查時所為陳述，對被告洪飛弘、施國強具有證據能力；又原審於審理期日，就證人黃文彬之104年12月1日、105年2月2日檢察官偵查筆錄，依法對被告洪飛弘、施國強、其等之辯護人及檢察官提示並告以要旨，詢問有何意見，賦予上揭被告、辯護人充分辯明之機會；且證人黃文彬於偵訊中不利於被告洪飛弘、施國強之陳述，尚有其他補強證據可資佐證（詳後述），是證人黃文彬於檢察官104年12月1日、105年2月2日偵訊中所為之陳述，已於審判中為合法調查，自得作為判斷依據。
㈢另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1定有明文。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上均能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述，又所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人劉美惠、何崑錚於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，有偵查筆錄及證人結文在卷可稽（見偵字第33167號卷第391至401、425至427頁），係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人劉美惠、何崑錚於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況；且被告洪飛弘、施國強之辯護人於本院未主張前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述有任何違反其意願而陳述之情，復未具體指出有何顯不可信情形，則證人劉美惠、何崑錚於偵查中具結後所為之證述，自有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，除前揭所述外，當事人及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力（見本院卷二第410至416頁、本院卷三第188至202頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
㈤至本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關
連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及證據：㈠事實欄一㈠部分：
業據被告黃文彬、洪飛弘坦承不諱（見他字第4493號卷第9至11頁、第27至28頁、原審審訴卷第143至144頁、原審卷一第97頁、原審卷二第243頁、本院卷一第256頁、本院卷三第226至230頁），且經告訴人○○公司、○○公司、三統公司代表人高樹木指述在卷（見偵字第22393號卷第23至25頁、第31至33頁），並有告訴人公司提出之貨品短少數量明細表、進出貨明細，及被告黃文彬、洪飛弘之各類所得扣繳暨免扣繳憑單在卷可稽（見他字第4699號卷第20頁、第21頁、第23至79頁），足徵被告黃文彬、洪飛弘之自白與事實相符，堪信為真實。
㈡事實欄一㈡部分：
業據被告黃文彬、洪飛弘坦認不諱（見原審審訴卷第143至144頁、原審卷一第97頁、原審卷二第243頁、本院卷一第256頁、本院卷三第226至230頁），核與同案被告許勝鈞之供述相符（見偵字第33167號卷第396至399、435至436頁、原審審訴卷第136至142頁、原審卷一第136至142、203至209頁、原審卷二第74至103、217至246頁），且經告訴人○○公司代表人高樹木指述及證人即建翔公司司機張煜銘證述在卷（見偵字第22393號卷第23至25頁、本院卷一第234至239頁），並有被告黃文彬、洪飛弘、許勝鈞之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、被告許勝鈞書立之自白書影本、富統公司送貨單影本，及新北市政府警察局中和第二分局104年7月21日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、○○公司負責人高樹木出具之贓物認領保管單在卷可按（見他字第4699號卷第20至22頁、第90至91頁、偵字第33167號卷第120至122頁、第128頁），足認被告黃文彬、洪飛弘之自白與事實相符，堪值採信。
㈢事實欄二部分：
業據被告洪飛弘、施國強於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵字第33167號卷第24至27頁、第34至39頁、第346至349頁、原審審訴卷第143至144頁、原審卷二第98至102頁、第243頁、本院卷三第226至230頁），並核與證人即告訴人黃文彬於104年12月1日、105年2月2日偵訊時指述（見他字第4493號卷第29至30頁、偵字第33167號卷第342至344頁）及證人即同案被告陳重安、呂炘賸之證述（見偵字第33167號卷第346至352頁、原審審訴卷第139至145頁、原審卷一第95至106、136至142、203至209頁、原審卷二第32至38、45至55、74至103、142至167、217至246頁）相符，且有黃文彬於104年7月18日書立之切結書、陳述書、自白書、黃文彬出具之贓物認領保管單、雙和醫院104年7月18日診斷證明書、黃文彬受傷情形照片、台塑加油站監視錄影畫面翻拍照片、○○公司外觀、會議室與扣案雨傘照片、劉美惠與黃文彬、被告汪文斌於104年7月18日之電話錄音譯文在卷可稽（見偵字第33167號卷第129、141至150、153、155、157、160頁、
163、172至208、213至219頁）及藍色雨傘、黃色雨傘扣案可資佐證。是被告洪飛弘、施國強前開自白與事實相符，應堪採信。
㈣綜上所述，被告黃文彬、洪飛弘就事實欄一㈠、㈡部分，被告
洪飛弘、施國強就事實欄二部分，均事證明確，其等犯行皆堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第215條、第302條、第336條雖於108年12
月25日經修正公布，同年12月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金數額提高為30倍，亦即將原本之銀元3千元（折算為9萬元）修正為9萬元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，先予敘明。㈡按刑法第302條第1項之剝奪人行動自由罪與同法第304條第1
項之強制罪，其所保護之法益，固均為被害人之自由，惟前者重在保護個人之行動自由；後者重在保護個人之意思自由。故如以私行拘禁或其他非法方法妨害人自由，縱其目的在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，仍應逕依第302條第1項論罪，並無適用第304條第1項之餘地（最高法院74年度台上字第3651號判決參照）。又刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，以私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由為要件，所謂非法方法，當包括強暴、脅迫、恐嚇等足以剝奪他人行動自由之情事在內，故剝奪他人行動自由所實施之非法方法，其低度之普通傷害、恐嚇、強制行為均應為妨害自由之高度行為所吸收，僅應論以刑法第302條第1項之妨害自由一罪。
㈢核被告黃文彬、洪飛弘就事實欄一㈠所為，均係犯刑法第336
條第2項之業務侵占罪。被告黃文彬與洪飛弘基於犯意聯絡及行為分擔，將被告洪飛弘業務上持有之貨品侵占入己，被告黃文彬雖非業務上對於貨品有支配管領力之持有者，其與被告洪飛弘共同實行業務侵占罪，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論，為共同正犯；又被告黃文彬、洪飛弘多次將被告洪飛弘業務上所持有之貨品侵占入己，係出於單一犯意，在密切接近之時、地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯而應論以一罪。
㈣核被告黃文彬、洪飛弘就事實欄一㈡所為，均係犯刑法第216
條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及第336條第2項之業務侵占罪。被告黃文彬、洪飛弘與同案被告許勝鈞業務上登載不實文書之行為，為行使業務上登載不實文書之高度行為吸收，不另論罪；被告黃文彬、洪飛弘以一行為觸犯業務侵占罪及行使業務上登載不實文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之業務侵占罪處斷；被告黃文彬、洪飛弘與同案被告許勝鈞就所犯業務侵占及行使業務上登載不實文書犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈤核被告洪飛弘、施國強就事實欄二所為，均係犯刑法第302條
第1項之剝奪他人行動自由罪。被告洪飛弘、施國強與同案被告陳重安、呂炘賸及另2名不詳年籍姓名之成年男子，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
㈥被告黃文彬所犯業務侵占罪2罪，被告洪飛弘所犯業務侵占罪
2罪及剝奪他人行動自由罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦被告洪飛弘、黃文彬於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺
前，分別於104年7月30日具狀向臺灣新北地方檢察署自首承認事實欄一㈠之業務侵占犯行、於104年7月19日向新北市政府警察局中和第二分局警員自首承認事實欄一㈡所示業務侵占犯行，此有刑事自首狀（見104年度他字第4493號卷第3至4頁）、刑事案件移送書及被告黃文彬104年7月19日警詢筆錄在卷可按（見偵字第33167號卷第7、81頁），其等嗣並接受裁判，爰依刑法第62條前段規定各減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審審理後認被告黃文彬、洪飛弘、施國強犯行事證明確，均予依法論科，固非無見。然查：
⒈查被告黃文彬、洪飛弘於原審及本院審理中均坦認犯行，分
別賠償188萬3,600元、187萬5,000元予告訴人○○公司、○○公司、三統公司，另被告洪飛弘就事實欄二部分亦賠償告訴人黃文彬6萬元（詳後述），原審就被告黃文彬宣告緩刑，就被告洪飛弘則未宣告緩刑，量刑顯屬失衡；⒉刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之
方法，違背任務，損害本人利益之行為而言；侵占罪則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院30年上字第2633號判例意旨參照）。查事實欄一㈡之25箱貨品係○○公司所訂購，經倉管人員即同案被告許勝鈞簽收，為其業務上持有之物，被告黃文彬、洪飛弘與之共同以不法所有之意思，據為己有，自屬業務侵占，原審認此部分應成立刑法第342條第1項之背信罪，尚有未洽；⒊被告 汪文彬 被訴參與事實欄二部分應諭知無罪（詳後述），
原審認被告洪飛弘、施國強與被告汪文斌彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，亦非妥適；檢察官上訴以原判決就被告黃文彬量刑過輕為由，被告施國強、洪飛弘上訴則認原審量刑過重，均無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告黃文彬、洪飛弘、施國強暨執行刑部分併予撤銷改判。
㈡爰審酌被告黃文彬、洪飛弘共同為事實欄一㈠之業務侵占犯行
，期間長達4個月，價值合計達373萬餘元，且與同案被告許勝鈞共同為事實欄一㈡之業務侵占犯行，其等所為應予非難；而被告洪飛弘因對黃文彬未朋分不法所得心生不滿，糾集被告施國強等人對黃文彬施暴，均無足取，兼衡被告黃文彬、洪飛弘、施國強之素行狀況、犯罪動機、手段、目的、所生危害、坦認犯行之犯後態度，並審酌被告黃文彬、洪飛弘已於106年2月4日與告訴人○○公司、○○公司、三統公司就事實欄一成立和解，分別賠償188萬3,600元、187萬5,000元（均含就事實欄一㈡賠償之1萬元），被告洪飛弘、施國強於106年2月4日與告訴人黃文彬就事實欄二成立和解，各賠償6萬元等情，有協議書、和解書、刑事聲請撤回告訴狀在卷可參（見他字第4699號卷第144至146頁、原審審訴卷第123至130、133至134頁）等一切情狀，各量處如主文第2至4項所示之刑，並就被告洪飛弘於事實欄一㈡所犯業務侵占罪、被告洪飛弘、施國強於事實欄二所犯剝奪他人行動自由罪部分，均諭知易科罰金之折算標準，及就被告洪飛弘所犯得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準。
㈢末查，被告黃文彬、洪飛弘、施國強均無任何刑案紀錄，有
本院被告前案紀錄表可按，素行尚佳，因一時失慮，偶罹刑典，且其等於原審及本院審理時坦承犯行，被告黃文彬、洪飛弘已於106年2月4日與告訴人○○公司、○○公司、三統公司成立和解，分別就事實欄一業務侵占部分，賠償188萬3,600元、187萬5,000元，又被告洪飛弘、施國強於106年2月4日與告訴人黃文彬成立和解，就事實欄二妨害自由部分各賠償6萬元等情，堪信被告黃文彬、洪飛弘、施國強確有填補己身過錯之誠意及舉措，信經此偵審程序，當均知所警惕而無再犯之虞，是認其等所受刑之宣告均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，就被告黃文彬所犯罪刑均宣告緩刑5年，被告洪飛弘所犯罪刑均宣告緩刑3年，被告施國強所犯罪刑宣告緩刑2年。另斟酌被告黃文彬、洪飛弘之犯罪情節，為避免其等因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，及期其能深知戒惕，强化省悟及彌補效果，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告黃文彬、洪飛弘應於判決確定後1年內，分別向公庫支付50萬元、10萬元之公益金，以收啟新及惕儆之雙效。倘被告黃文彬、洪飛弘未遵循上揭所示負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其等緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。
㈣沒收部分：
⒈按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」
、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，104年12月30日修正公布，105年7月1日施行之刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第5項分別定有明文。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。
⒉被告黃文彬、洪飛弘就事實欄一㈠共同業務侵占犯罪所得之貨
品1,219箱，價值合計373萬8,600元，因其等已就此分別賠償187萬3,600元、186萬5,000元，合計373萬8,600元，有和解書影本可稽（見原審審訴卷第133至134頁），是犯罪所得已實際合法發還告訴人○○公司、○○公司、三統公司，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
⒊扣案之切結書1張、陳述書3張、自白書2張（見偵字第33167
號卷第150、153、155、157、160、163頁），無法證明係違反告訴人黃文彬意願所簽立（詳後述），亦不予宣告沒收。⒋被告黃文彬、洪飛弘就事實欄一㈡之犯罪所得之25箱貨品，業
經警於104年7月21日發還告訴人○○公司負責人高樹木，有贓物認領保管單1紙附卷可佐（見偵字第33167號卷第128頁），故其等此部分犯罪所得已實際合法發還告訴人○○公司，依刑法第38條之1第5項規定，無庸宣告沒收。
⒌至扣案之藍色雨傘、黃色雨傘各1支，固係供被告洪飛弘、施
國強犯事實欄二所用之物，惟均屬○○公司負責人高樹木所有，有新北市政府警察局中和第二分局扣押物品目錄表可稽（見偵字第33167號卷第126頁），均不予宣告沒收。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告黃文彬、洪飛弘就事實欄一㈠部分，基於
共同行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由被告黃文彬於手寫偽造○○公司之出貨單，虛偽表示客戶訂購「富統煙燻火腿」、「富統德式香腸」、「富統培根條」等貨品，並持之交付予被告洪飛弘，被告洪飛弘則依上開偽造出貨單將倉庫內之貨品交付予被告黃文彬載出變賣，因認被告黃文彬、洪飛弘所為亦涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌。
㈡惟查，被告黃文彬在○○公司、○○公司擔任之職務係貨運司機
，公訴意旨所指出貨單是否屬被告黃文彬業務上作成之文書，已屬有疑，卷內亦無任何被告黃文彬偽造之出貨單可佐；況依被告洪飛弘於偵查時稱：伊等出貨時會有開單人員，伊等出貨給司機，需要開單人員之手寫單，黃文彬以模仿筆跡方式另外寫手寫單夾在出貨單上給伊，伊就負責依手寫單把貨拿出來交給他等語（見他字第4493號卷第10頁、第26頁），益徵被告黃文彬之業務範圍並未包括製作出貨單，該等出貨單既非被告黃文彬業務上作成之文書，自無從對被告黃文彬、洪飛弘論以刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。
㈢此部分不能證明被告黃文彬、洪飛弘犯罪，然因公訴意旨認
此部分與前開論罪科刑部分有行為局部之同一性，屬裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告汪文斌係○○公司及○○公司倉儲部經理，於104年7月18日得知告訴人黃文彬侵占公司貨品，即要求洪飛弘、許勝鈞（另由檢察官為不起訴處分）通知告訴人黃文彬前來○○公司辦公室，並與洪飛弘基於妨害自由之犯意聯絡，由施國強聯絡呂炘賸、陳重安等人到場，告訴人黃文彬不疑有詐前往公司，到場後見洪飛弘糾眾多人，隨即拔腿狂奔至台塑加油站之廁所躲藏，洪飛弘、施國強、呂炘賸、 陳國安 及不詳姓名之成年男子追趕至加油站，竟基於傷害之犯意聯絡，由洪飛弘先踹開廁所門扇，與施國強、呂炘賸、陳國安及不詳姓名之成年男子一同將告訴人黃文彬拖出，圍毆告訴人黃文彬成傷，隨即通報被告汪文彬，被告汪文斌明知洪飛弘等人將告訴人黃文彬毆打成傷，仍承前妨害自由之犯意，指示將告訴人黃文彬帶回○○公司3樓會議室，要求告訴人黃文彬簽立陳述書、自白書及和解書，並默示施國強以雨傘戳傷告訴人黃文彬，以此方式剝奪告訴人黃文彬之行動自由，使告訴人黃文彬心生畏懼，依被告汪文斌指示簽立自白書及和解書，致告訴人黃文彬受有頭皮裂傷、部及背部鈍傷、四肢多處擦挫傷等傷害，告訴人黃文彬為求能離開現場，乃通知友人劉美惠籌措10萬元趕往上址交付予被告汪文斌，始得離去，告訴人黃文彬獲釋後即報警處理，因認被告汪文斌涉犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定亦明。從而，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告汪文彬涉犯刑法第302條之剝奪他人行動自由罪嫌，無非係以被告汪文斌、同案被告洪飛弘、施國強、陳重安、呂炘賸於警詢、偵訊中之供述、告訴人黃文彬之證述、證人 劉玉惠 之證述、監視錄影翻拍照片、雙和醫院104年7月18日診斷證明書、黃文彬受傷情形照片等為其論據。
訊據被告汪文斌則堅詞否認有何剝奪他人行動自由犯行，辯稱：伊當時並不知道洪飛弘等人與黃文彬在加油站發生衝突，伊也沒有參與，當天晚上凌晨近4點，伊接到公司員工打電話給伊，說公司有員工竊取公司貨品，伊就馬上搭計程車到公司，到公司時伊才在公司外面看到黃文彬從加油站那邊被帶回來公司，伊就問發生何事，黃文彬跟伊說他偷公司貨品，伊當下就跟洪飛弘、施國強說把黃文彬放開，讓黃文彬自己走，當時已經在公司門口，伊等回到公司，伊就打電話給老闆高樹木，老闆叫伊報警，黃文彬跟伊說不要報警，他願意賠償，伊回報給老闆，老闆說如果黃文彬承認，願意給他機會，並要他交代清楚，經由黃文彬同意後，就到3樓會議室讓黃文彬自白寫出偷貨經過，10萬元是黃文彬請友人送來賠償給公司的和解金，全程伊並沒有妨害黃文彬的自由等語。經查：
一、證人即告訴人黃文彬之指訴不一：㈠於104年12月1日、105年2月2日偵查時指稱：伊於104年7月18
日2點多到○○公司，是許勝鈞打電話給伊，說洪飛弘也要找伊拿錢，叫伊拿錢去給他們，伊到公司後，洪飛弘就從副駕駛座上車，拿出預藏的槌子對伊說，是不是偷拿公司東西，叫伊拿50萬元出來，伊說伊沒有50萬元，而且為何要50萬元，突然有6、7名男子，其中2人是公司同事，其他人伊不認識，把伊拉下車，在伊車旁分持石頭及徒手毆打伊，伊被打趴在地，洪飛弘抓住伊的手，伊就把洪飛弘的手甩開，逃到附近加油站躲到廁所，他們那群人追過來，把廁所門踹開，把伊拖出來打；接著伊看汪文斌也到了加油站，叫那群人把伊帶回公司3樓，伊就被他們架回公司，伊被架到3樓後，有幾個人就離開，剩下2名伊認識的公司同事、汪文斌、許勝鈞、洪飛弘以及2個伊不認識的人，洪飛弘拿雨傘又打伊頭部及身體，還有人拿信號彈從伊後面抵著伊，其他人站在伊後面圍觀，汪文斌坐在伊旁邊椅子，毆打伊一陣子之後，叫伊照著汪文斌說的寫自白書，但内容都不是真的，因為他們那群人圍著伊、打伊，伊才照著寫，且洪飛弘拿著雨傘站在旁邊，伊當時流很多血、頭有點暈；汪文斌叫伊寫，伊說伊沒辦法寫，汪文斌就說不然他寫，伊蓋章就好，所以伊就在汪文斌寫好的自白書上蓋章，伊寫完自白書就要求汪文斌報警，汪文斌不報，要求伊拿10萬元給他，後續還要再給他1筆錢，伊忘記是多少錢但金額很大，因為伊當下已經快要倒了，只想趕快脫身，汪文斌說只要先拿出10萬就讓伊離開，伊就打電話給友人劉美惠，請她借伊10萬元並送到公司，劉美惠就趕來，當時公司3樓那群打伊的人還在，劉美惠將10萬元交給汪文斌，汪文斌他們就讓伊跟劉美惠離開等語（見他字第4493號卷第29至30頁、偵字第33167號卷第342至344頁）。
㈡於原審證稱：當天伊跑往加油站要躲廁所之前，並未見到汪
文斌，汪文斌並未出現在加油站，他是在加油站對面，剛到而已，那時伊已經被拖出廁所到馬路上，伊跟汪文斌隔1條馬路，他問伊怎麼了，伊說伊拿公司的貨，伊就說回公司說，伊是自己走回公司，那時金額太大，伊很害怕，怕家人知道，所以偵查是虛偽陳述等語（見原審卷二第79至82頁）。
㈢於本院審理時證稱：伊在加油站對面看到汪文斌，是在被打
後，汪文斌看到伊之後，問發生何事，伊說跟洪飛弘一起拿公司貨品，當時汪文斌有問伊要不要回○○公司詳談，伊有同意，伊在加油站被打，回公司施國強用雨傘敲伊時，被告汪文斌並未在場，當時一起回去公司時，被告汪文斌不在場，他去樓下；那時候很亂，很多人進出，印象中汪文斌幾分鐘就回來，回來後沒有說偷貨要如何處理，是伊自己提出來如何賠償公司，當時到公司3樓是被告洪飛弘、施國強、陳重安押伊上去的等語（見本院卷二第28至32頁）。
㈣綜上，告訴人黃文彬就被告汪文斌是否參與剝奪其行動自由之行為，前後供述均有齟齬，已難遽信。
二、同案被告均未指稱被告汪文斌有何妨害自由之犯行：㈠同案被告洪飛弘於警詢中陳稱：當時汪文斌在加油站的對面
馬路正要走過來，伊跟汪文斌說黃文彬偷貨，汪文斌說先回公司講等語（見偵字第33167號卷第26頁）；於偵查時陳稱：伊抓著黃文彬的手肘打算把他帶回公司，回公司的路上伊看到汪文斌出現，他走過來說不要再打了等語（見偵字第33167號卷第348至349頁）；於原審證稱：汪文斌是案發當天到公司後，才知道伊跟黃文彬偷貨之事，在加油站伊跟黃文彬發生肢體衝突之前，汪文斌不知道伊等偷貨；當時伊是在加油站往公司路上看到汪文斌，伊看到汪文斌時，黃文彬在伊旁邊等語（見原審卷第90至91頁）；於本院審理時證稱：
當天伊叫許勝鈞打電話給黃文彬在○○公司碰面，要談貨的事情，伊沒有事先告知汪文斌，走回公司途中，汪文斌從公司對面走過來，問發生什麼事情，伊跟黃文彬有跟他說，汪文斌說回公司說，黃文彬說好等語（見本院卷二第21至25頁）。
㈡同案被告施國強於警詢時陳稱：伊等帶黃文彬回去時，在建
八路、建康路口看到汪文斌，汪文斌看到伊等抓住黃文彬，叫伊等放開，讓黃文彬好好走，不要再打他，伊等將黃文彬帶回公司3樓，是因為他也是公司司機，伊等把他帶回公司等汪文斌來處理等語（見偵字第33167號卷第37頁）；於偵查中證稱：當天汪文斌沒有到加油站，是伊等要到公司時遇到汪文斌，汪文斌看到伊等，就說不要拉黃文彬，讓他自己走等語（見偵字第33167號卷第247頁）。
㈢同案被告陳重安於警詢中陳稱：當時伊跟著洪飛弘、呂炘賸
及其他人到○○公司，回公司途中有遇到汪文斌，他沒有交代什麼等語（見偵字第33167號卷第50至51頁）。
㈣同案被告呂炘賸於警詢時供稱：是洪飛弘叫伊等過來，也是
洪飛弘把黃文彬帶回○○公司，押回公司途中，有遇到汪文斌，汪文斌沒有指使伊等押回公司等語（見偵字第33167號卷第62至63頁）；於本院審理時證稱：伊與陳重安、施國強及洪飛弘在加油站廁所外面毆打黃文彬時，並無其他人在場，是從加油站要回去○○公司的路上，汪文斌才出現，汪文斌出現後，洪飛弘他們把黃文彬帶到○○公司3樓，汪文斌說他們自己處理，伊在樓下就走了等語（見本院卷二第19至20頁）
。㈤是由前揭同案被告所述，被告汪文斌既未參與其等共同毆打
告訴人黃文彬或剝奪告訴人黃文彬之行動自由之過程，甚且對洪飛弘等人稱放開告訴人黃文彬讓其自己走等語，並直至回到○○公司後，方知悉告訴人黃文彬有侵占公司貨品一事，且本案肇因乃同案被告洪飛弘認告訴人黃文彬分贓不均所致，尚難認定被告汪文斌涉入該等私人恩怨而與同案被告洪飛弘、施國強等人間有何犯意聯絡或行為分擔。
三、證人劉美惠雖於偵查中證稱：104年7月18日6點多，伊接到黃文彬的電話，要求伊借他10萬元，並送到他公司，後來電話又換人接聽，詳細通話内容伊已記不清楚，但有錄音，伊就把10萬元送到黃文彬公司，到了公司樓下，伊打電話給黃文彬，有個年輕人來帶伊上去3樓，黃文彬坐在房間内，身旁圍著很多人，身上有血跡，頭部有流血，看起來很驚恐，伊就趕快過去，把錢交給汪文斌，汪文斌拿著1張單子念了1串話，好像是說黃文彬偷公司東西，詳細内容伊不記得，之後就讓伊和黃文彬離開，黃文彬當下並沒有跟伊說發生何事等語（見偵字第33167號卷第398至399頁），然其所證過程之時點，均在同案被告施國強、洪飛弘對告訴人黃文彬共同以強暴、恐嚇方法剝奪行動自由之後，自無從憑為被告汪文斌不利之認定。
四、又告訴人黃文彬在○○公司3樓會議室遭同案被告施國強以藍色雨傘毆打、同案被告洪飛弘以黃色雨傘威嚇等節，雖據同案被告施國強、洪飛弘供述明確（見原審卷二第35頁），然被告汪文斌當時並不在場，已據告訴人黃文彬於本院審理中證述明確（見本院卷三第32頁），足見同案被告施國強、洪飛弘此部分所為，亦與被告汪文斌無涉。
五、再查，證人即○○公司負責人高樹木於原審證稱：當天清晨4、5點左右，伊接到汪文斌打電話說司機黃文彬偷取東西，伊請他報警處理，嗣汪文斌打第2通電話說黃文彬願意拿10萬元跟公司和解，伊就說給年輕人1次機會，伊覺得黃文彬年紀蠻輕，又是員工，他若有誠意處理，也不想讓他留案底，所以就告訴汪文斌說如果黃文彬願意和解，就讓他和解，若他不願和解，就叫警察來處理等語（見原審卷二第145至152頁）；另證人即○○公司員工 吳冠珠 於原審審理時證稱：伊於案發當日凌晨在○○公司2樓辦公室上大夜班，有看到汪文斌跟黃文彬上3樓，因為他們要去3樓會經過2樓，黃文彬進來就喊著叫他們不要報警，伊很意外，因為黃文彬是公司司機；伊有好幾次上去3樓過，把出貨單拿去3樓放，沒有目睹發生什麼事情等語（見原審卷二第153至166頁）；又原審勘驗被告汪文斌提出其於104年7月18日在○○公司3樓會議室與黃文彬對話之錄音檔對話內容，第1個錄音檔係自當日4時37分開始錄音，錄音時間長度為26分37秒，第2個錄音檔係自當日5時54分開始錄音，錄音時間長度為9分29秒，其內容與被告汪文斌所提逐字稿相符，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第153至166頁、第205頁、第210至221頁），對話過程中談及偷貨情節及拿出誠意等語，告訴人黃文彬語氣平和，未露驚恐語氣，並主動表示要拿出誠意賠償，且告訴人黃文彬於本院審理時亦證稱：錄音時談話內容並未違反伊的意願等語（見本院卷三第30頁），足見被告汪文斌與告訴人黃文彬討論賠償事宜並簽立陳述書、自白書及和解書之過程中，並未違反告訴人黃文彬之意願。
肆、綜上所述，檢察官所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使本院認定被告汪文斌有共同剝奪他人行動自由罪之犯行，達於無所懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告汪文斌有何公訴意旨所指此部分之犯行，是不能證明被告汪文斌犯罪。原審未予詳查，遽認被告汪文斌與同案被告洪飛弘、施國強、陳重安、呂炘賸及另2名不詳年籍姓名之成年男子共犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，予以論罪科刑，容有未洽。被告汪文斌提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決被告汪文斌有罪部分撤銷，改諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第31條第1項、第215條、第216條、第302條第1項、第336條第2項、第55條、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君偵查起訴，檢察官黃和村到庭執行公訴。
中華民國109年12月29日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官俞秀美法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
侵占部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國109年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。