裁判字號：最高法院96年台上字第5238號刑事判決
裁判日期：民國96年10月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五二三八號上訴人甲○○
之1號（另案於台灣台中監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一０七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一四五七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之概括犯意，以 駱淑清 所有之0000000000號行動電話，與 吳宥臻 所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，自民國九十四年三月間某日至九十四年四月二日中午，在台中縣○○鄉○○路之「雅虎電子遊戲場」等地點，將每包（約０．五公克）之海洛因，以新台幣（下同）一千元之價格，連續六次每次販賣予吳宥臻施用，前五次計得款五千元，第六次由吳宥臻以其所有含SIM卡之上開行動電話抵付價金。嗣於九十四年四月二日晚上十一時五十五分許，經警在台中縣○○鄉○○路與林森路口查獲上訴人及 胡岦宏 ，並在胡岦宏所駕駛之S2-7300號自用小客車上，扣得上訴人所有供販賣之海洛因十二包（合計淨重一三．三０公克，空包裝重三．七八公克，純度百分之一三．五六，純質淨重一．八０公克）、供販賣海洛因所用之小皮包一個、空夾鏈袋二包、藥鏟一支等情，因而撤銷第一審法院關於上訴人販賣第一級毒品之科刑判決，改判依刑法第五十九條及刑法修正前關於連續犯之規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品，酌處有期徒刑捌年（累犯），固非無見。
惟按㈠沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。本件原判決以上訴人所有之海洛因十二包、空夾鏈袋二包、藥鏟一支、小皮包一個，業經另案之刑事判決確定，並宣告沒收（海洛因部分併銷燬之）在案，但此種沒收之諭知，對於上訴人之犯罪，仍不失為從刑，原審將第一審關於上訴人販賣第一級毒品之判決撤銷改判，乃置上開應予沒收之物於不問，尚有未當。㈡九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，依同法第一百五十九條之二規定，例外地賦與證據能力。本件第一審法院認吳宥臻於警詢中之供述，屬傳聞證據，原則上為無證據能力；認有以證人之身分命具結，並踐行交互詰問之調查證據程序之必要，而加以傳訊；但該證人於第一審法院行交互詰問時證稱：其所施用之毒品係向綽號「嫂子」之 蔣游麗花 所購買，未曾向上訴人拿取等語（見第一審卷第九七頁）。原審不採經上開縝密之調查程序所取得之有利於上訴人之證據，卻採信該等證人於警詢中不利於上訴人之供述為論據；但未詳述上開警詢中之陳述，如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得採為上訴人犯罪之論據，徒以「第一次之（警詢）供證情節，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且較少權衡利害得失或受他人干預，並有其行動電話通聯紀錄附卷可憑；故除非可證明其更易之詞與事實更為相符，或其警詢供述係虛偽者外，自不得任意捨棄其於警詢時初供不採」，認該警詢中之供述為有證據能力等語。但上開所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據，難謂與證據法則無違。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月九日
Ｑ