裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第613號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第613號上訴人即被告 林鈺貴 選任辯護人 吳澄潔 律師
張錦昌 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
0年度訴字第90號中華民國101年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第4910號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分（即原判決附表編號1至5）暨其定應執行刑均撤銷。
林鈺貴被訴附表編號1至5部分均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告林鈺貴明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於下列時、地，為販賣第二級毒品之犯行：㈠林鈺貴於民國98年4月間某日，與 黃美萍 電話聯繫後，隨即前往黃美萍位在屏東縣里○鄉○○村○○路○○號住處，販賣價值新臺幣（下同）80,000元之甲基安非他命1兩予黃美萍。㈡於98年
6、7月間某日，與黃美萍電話聯繫後，隨即前往黃美萍上址住處，販賣價值50,000元之甲基安非他命半兩予黃美萍。
㈢於98年9月間某日，與黃美萍電話聯繫後，隨即前往黃美萍上址住處，販賣價值50,000元之甲基安非他命1兩予黃美萍。㈣於98年6、7月間某日下午5時許，在嘉義縣南二高中埔交流道下與 黃嘉賢 碰面，並向黃嘉賢陳稱先收錢，其再去調取毒品，黃嘉賢因而先交付第二級毒品甲基安非他命1錢之價金5,000元予林鈺貴。嗣於當日晚上10時多許，黃嘉賢南下屏東縣屏東市○○街58之2號林鈺貴住處拿取毒品，林鈺貴當場交付甲基安非他命1錢，但向黃嘉賢抱怨價錢太便宜，黃嘉賢乃再補2,000元給林鈺貴。㈤於98年11月19日凌晨2時許，林鈺貴與黃美萍電話聯絡後，於同日下午4時20分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車前往屏東縣高樹鄉 田子村共榮 巷1之19號黃美萍居處，將價值70,000元之甲基安非他命2包（毛重分別為37.67克及37.40公克）分別裝入香煙盒內販售予黃美萍。嗣警持法院核發之搜索票準備執行搜索時，見林鈺貴自黃美萍上開住處走出，行跡可疑，為警攔檢查獲，並扣得行動電話2支；警旋至黃美萍上開居處執行搜索，並在屋後草叢中查扣為黃美萍丟棄之上開甲基安非他命2包。因認被告林鈺貴涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件證人黃美萍、黃嘉賢、 羅啟男 、 張耿豪 於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬於傳聞證據，被告及其辯護人於本院行準備程序中既已聲明異議，爭執其證據能力，而不同意作為本案證據之使用（見本院卷第56-57頁），且核無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定「傳聞證據例外」之情形，應認無證據能力，惟可作為彈劾證據使用。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人黃美萍、黃嘉賢、羅啟男於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致該等證人之證詞顯不可信之情事，是該等證人於偵查中之證述，自得採為本件證據。
㈢又按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之
反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均已表示對於除上開爭執部分外，對於全案其餘證據之證據能力均無意見（見本院卷第57頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且該等證據與本案待證事項均有相當關聯性，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，堪認該等證據，均應有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度臺上字第86號、53年度臺上字第2750號、76年度臺上字第4986號判例參照）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。次按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。故事實審法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌。而所謂補強證據，係指其他有關證明施用毒品者關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院98年度台上字第4459號、第7163號、第6689號、96年度台上字第1029號判決意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉有前開販賣第二級毒品罪嫌，係以證人黃美萍、黃嘉賢之指訴、證人羅啟男之證言暨有第二級毒品甲基安非他命2包（驗前淨重各為37.0379公克、36.3725公克、驗後淨重各為37.0307克、36.3684公克）在卷可稽，為其主要論據。訊據上訴人即被告林鈺貴（下稱被告）堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未販賣毒品予證人黃美萍、黃嘉賢，因為證人黃美萍之前有積欠伊債務，伊被查獲當天係前往證人黃美萍之住處索取債務，可能因為之前伊向證人黃美萍要錢太頻繁，所以證人黃美萍才誣陷伊有販賣毒品。且伊曾因證人黃嘉賢要去觀察勒戒前，在嘉義縣中埔交流道附近借予證人黃嘉賢5,000元等語。被告選任辯護人辯護意旨稱：證人黃美萍、黃嘉賢因販賣、轉讓毒品罪，經臺灣高等法院臺南分院100上訴字第163號判決有罪確定，其等在警詢、偵查、審理時是否為圖邀毒品危害防制條例第17條第1項減刑之寬典，故意嫁禍被告林鈺貴而虛偽陳述，不能無疑；且證人黃美萍、黃嘉賢之指述前後齟齬，未至無合理懷疑程度，難以採信；更何況黃美萍於地院供稱其有以房子抵押借款60萬元給被告林鈺貴，後來房子被拍賣，被告沒有解決，是否因此借款糾紛未解決而引起黃美萍不滿，不能無疑，自難憑其片面指述，遽認被告林鈺貴有販賣第二級毒品之犯行等語。
五、經查：㈠被告林鈺貴販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃美萍部分（即起訴書編號一之㈠至㈢、㈥所示）：
⑴證人黃美萍於98年11月19日警訊指稱「二齒仔就是現在在警
局現場之林鈺貴，就是賣我安非他命毒品之人。林鈺貴在今日（19日）凌晨1點左右說要拿安非他命毒品來賣我，在約16時20分許他陸陸續續以門號0000000000打到我的門號0000000000及0000000000約4至5通電話給我，16時20分時他說他已經到門口了，我就開鐵門讓他進來二樓，然後他就把內裝2安非他命的香煙盒交給我，也就是我所丟到屋外草地的那2包香煙盒。林鈺貴賣給我的這2包安非他命約值新台幣
7萬元，但我沒有拿錢給他，我是以委託他去討債所收到的錢來抵帳。我在98年8月迄今共向林鈺貴購買安非他命3次，分別為2兩2次、半兩1次，總計價值15萬元，都是他主動拿到我在共榮巷1-19號住處給我的」等語（警一卷第8-10頁）；其於98年11月21日聲押庭指稱「…因林鈺貴來找我，他拿安非他命給我，他來時警察就進入我住處搜索，我聽到有聲音就把毒品二包分別三十幾公克丟到外面的草地，二包安非他命都是林鈺貴帶來的。他拿給我後就出去買香煙，我跟他拿三次都是這樣的數量，三次都是在我屏東的住處拿的。毒品是我向他拿來要自己施用，毒品的錢我就用一些債權讓他去幫我要債來抵，所以我都沒有給他現金」云云（臺灣嘉義地方法院98年度聲羈字第189號卷第7頁）；證人黃美萍於98年12月24日警訊指稱「98年11月19日16時20分綽號二齒林鈺貴以七星香菸2個空盒內裝2包安非他命(計75.07公克)來我共榮巷1-19號的住處是要販賣給綽號黑皮黃嘉賢。…我看到林鈺貴賣給黃嘉賢安非他命，就是我98年11月19日（誤載為20日）筆錄所述的3次，分別為2兩2次、半兩
1次。他們2人都是先丟貨（安非他命）賣完部份再算帳」等語；於同日警訊又改稱「我在98年6-7月迄今曾向林鈺貴購買安非他命2-3次，每次購買半錢價值約6-7,000元」云云（偵四卷第47-48頁）；其於99年1月5日警訊指稱「我共向他購買3次安非他命毒品，第1次是於98年4月中旬由林鈺貴將安非他命攜至我現住處（屏東縣里○鄉○○村○○路○○號）後，我以新台幣8萬元向他購買安非他命1兩，第
2次是於98年6、7月間(詳細日期已忘記)由林鈺貴將安非他命攜至我現住處(屏東縣里○鄉○○村○○路○○號)後，我以新台幣5萬元向他購買安非他命半兩;第3次是於98年9月中旬由林鈺貴將安非他命攜至我現住處(屏東縣里○鄉○○村○○路○○號)後，我以新台帶5萬元向他購買安非他命1兩」等語（警三卷第2-3頁）。證人黃美萍於98年11月20日偵查中證稱「黑皮及一些朋友住在我那邊，我住處有一些安非他命，是「少年董」林鈺貴給我的，不是我向林鈺貴買的，是他有時會拿安非他命放在我家中」云云（偵三卷第109頁）；證人黃美萍於原審審理證稱「我施用的甲基安非他命有從被告林鈺貴那邊得來的，他沒有賣給我，但會拿去我家放」等語(見原審卷第115頁)；惟其復於同日審理中改證稱：「(問：你到底有無跟被告買過毒品?)有，是在我家跟被告買的。被告會先拿毒品去我家的洗衣機那邊，我會拿錢給黃嘉賢或是小胖，毒品是黃嘉賢他們再拿去賣掉，錢再拿給林鈺貴。」、「我不知道被告共拿幾次毒品到我家，有時我碰不到被告，98年11月被抓前我知道的大約有2、
3次。我有跟被告買的毒品，我沒有給被告毒品的錢，…被告大部分都是將毒品放在洗衣機，黃嘉賢有回來就會給被告毒品的錢。98年4月那次，當天我們講好後，被告當天晚上才拿毒品來給我。我們要交易毒品之前，不會先以電話連絡，都是當面講，因為被告知道我上下班的時間。被告都是自己拿毒品去洗衣機放，放完之後被告會通知我。被告拿毒品去放，有時候會事先告訴我，有時候會先放著再告訴我。被告每次拿毒品給我，不會以電話聯絡，被告都是親自來找我。經提示警卷第0000000000號卷宗第2、3頁，關於我所述向被告購買毒品之時間、地點、數量皆正確，但我不記得有無拿錢給被告。98年11月19日那次也是我要跟被告買甲基安非他命，被告要拿毒品去放而被查獲，當時我住在屏東縣高樹鄉」等語(見原審卷第116-120頁)；針對被告林鈺貴有無販賣甲基安非他命給黃美萍？證人黃美萍於98年11月20日偵查中及100年10月12日原審審理時曾証稱：林鈺貴沒有賣我甲基安非他命等語，其他供詞及證言則指稱被告林鈺貴有賣我甲基安非他命云云，證人黃美萍前後所述顯相齟齬；被告林鈺貴若有販賣甲基安非他命之行為，究係販賣給黃美萍？抑或販賣給黃嘉賢？或販賣給黃美萍及黃嘉賢？針對販賣之對象，證人黃美萍前後所述不一；販賣甲基安非他命之次數，連同98年11月19日最後被查獲這次，究係4次？或3次？或2-3次？證人黃美萍前後所述亦有不同；針對販賣甲基安非他命之數量、金額，究係「共向林鈺貴購買安非他命3次，分別為2兩2次、半兩1次，總計價值15萬元」？或「毒品二包分別三十幾公克，二包安非他命都是林鈺貴帶來的，我跟他拿三次都是這樣的數量（即三十幾公克）」？抑或「向林鈺貴購買安非他命2-3次，每次購買半錢價值約6-7,
000元」？或「共向他購買3次安非他命毒品，第1次我以新台幣8萬元向他購買安非他命1兩，第2次我以新台幣5萬元向他購買安非他命半兩;第3次我以新台帶5萬元向他購買安非他命1兩」？證人黃美萍前後所述顯相齟齬；針對販賣甲基安非他命之地點，究係「屏東縣高樹鄉田子村共榮巷1-19號」？或「屏東縣里○鄉○○村○○路○○號」？證人黃美萍前後所述亦有不同；針對向被告林鈺貴購買甲基安非他命之前，究竟有無先以電話與被告林鈺貴聯絡？向被告林鈺貴購買甲基安非他命之目的，究係僅供黃美萍本人施用？或供黃美萍等人轉賣他人圖利？證人黃美萍前後所述不一顯相矛盾；針對向被告林鈺貴購買甲基安非他命之際有無交付價款，究係「毒品的錢我就用一些債權讓他去幫我要債來抵」？或「都是先丟貨（安非他命）賣完部份再算帳」？抑或「我不記得有無拿錢給被告」？證人黃美萍前後所述亦有不同；前開有關被告林鈺貴是否涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命行為之構成要件、要素，諸如有無賣給黃美萍？販賣之對象係何人？販賣之次數幾次？販賣之數量、金額多少？販賣之地點在何處？購買甲基安非他命之前，究竟有無先以電話與被告林鈺貴聯絡？向被告購買甲基安非他命之目的，究係僅供黃美萍本人施用？或供黃美萍等人轉賣他人圖利？向被告購買甲基安非他命之際有無交付價款？證人黃美萍前後所述不一，且顯相矛盾，自屬可議，不能單憑購毒者黃美萍於警訊、偵查、聲押庭或原審審理時前後所述不一，且相矛盾之證言，即論以被告林鈺貴前述販賣第二級毒品之重罪。⑵證人黃嘉賢於警訊供稱「從98年8月迄今林鈺貴販賣安非他
命給黃美萍約有10次，每次均是由林鈺貴將安非他命攜至黃美萍位於屏東縣里○鄉○○村○○路○○號內交易，每次的交易數量均是1兩安非他命，但金額多少我不知道」等語（警三卷第16頁）；其於98年11月21日聲押庭供稱「（警方查扣得第二級毒品安非他命二包七十幾公克係何人所有？）二包毒品是我的。（二包安非他命係何人交給你的？）安非他命是我向 陳麗娟 購買的。（為何黃美萍說那二包安非他命是林鈺貴帶來的？）他們有債務的糾紛，是黃美萍冤枉林鈺貴的，毒品是我向陳麗娟購買」云云（臺灣嘉義地方法院98年度聲羈字第189號卷第11至15頁）；證人黃嘉賢於99年1月19日偵查中證稱「我知道林鈺貴販毒的部分大約從98年7、8月每星期約來黃美萍位於茄冬路45號之住處1次，每次拿安非他命約半兩到3兩之間給我或黃美萍，並說好價格，林鈺貴拿給我時，黃美萍也會知道，我們都事先收貨，等到我和黃美萍把安非他命賣出後，收到錢扣掉利潤，再拿原本說好的價格給林鈺貴，我有時候會幫黃美萍收取毒品的錢，我知道收的錢是賣毒品的代價，再把錢交給黃美萍或林鈺貴。我和黃美萍凌最後1次向林鈺貴買安非他命是98年11月19日被捉的這1次」等語(偵四卷第62頁背面至第63頁)；針對被告林鈺貴販賣甲基安非他命給黃美萍之次數？重量多少？價金有無事先談好？究係「約有10次，每次均是1兩安非他命，但金額多少我不知道」？抑或「約每星期來黃美萍之住處
1次，每次拿安非他命約半兩到3兩之間給我或黃美萍，並說好價格」？又98年11月19日警方在黃美萍住處後方草叢中查扣甲基安非他命2包（毛重分別為37.67克及37.40公克），究係被告林鈺貴販賣給黃美萍、黃嘉賢二人？抑或黃嘉賢向案外人陳麗娟所購入？證人黃嘉賢前後所述不一，且顯相矛盾，已有可議。再者，證人黃嘉賢於警訊、偵查中所稱被告林鈺貴販賣甲基安非他命給黃美萍之次數、重量等重點，顯與證人黃美萍所稱「販賣甲基安非他命之次數，連同98年11月19日最後被查獲這次，係4次？或3次？或2-3次？」不同；針對販賣甲基安非他命之數量，亦與證人黃美萍所稱「『共向林鈺貴購買安非他命3次，分別為2兩2次、半兩1次，總計價值15萬元』？或『毒品二包分別三十幾公克，二包安非他命都是林鈺貴帶來的，我跟他拿三次都是這樣的數量（即三十幾公克）』？抑或『向林鈺貴購買安非他命2-3次，每次購買半錢價值約6-7,000元』？或『共向他購買3次安非他命毒品，第1次我以新台幣8萬元向他購買安非他命1兩，第2次我以新台幣5萬元向他購買安非他命半兩;第3次我以新台帶5萬元向他購買安非他命1兩』？」各節迥異，益證黃嘉賢上開證言與事實不符，並非可採。何況證人黃嘉賢於原審審理中另證稱：「我之前賣的安非他命都是黃美萍拿給我的。黃美萍說是跟林鈺貴拿的，但我沒有親眼看過。我有看過林鈺貴去黃美萍茄苳路45號住處，我之前也住那邊，林鈺貴去的時候我都在樓下，林鈺貴走以後黃美萍就會拿毒品給我」等語（原審卷第146頁背面至第147頁），證人黃嘉賢既未親眼看到黃美萍向被告林鈺貴購買毒品甲基安非他命之經過，僅係聽黃美萍說是跟被告林鈺貴拿的，應係聽聞自黃美萍而來之傳聞證據，不得作為證據，更不得作為被告販毒給黃美萍之補強證據，而採為不利被告之認定。
⑶證人羅啟男於警訊指稱：我曾於98年5-6月間，在屏東縣茄
苳腳「屏東 姐仔 」住處由綽號「二齒、 董仔 」之男子持毒品前往該住處交易，每次購買1兩重之安非他命毒品（含袋38公克），新台幣7萬8,000元，共購買3次等語（警四卷第5頁）；其於98年10月21日偵查中證稱：我從今年5月起向屏東「姐仔」買安非他命，「姐仔」是向屏東「二齒」拿安非他命。「董仔」就是「二齒」，是同一人。他就是「姐仔」的老闆，「姐仔」都是向「董仔」拿貨。我會知道是因為我有載「姐仔」回屏東家裡，我要向「姐仔」拿安非他命，「姐仔」說沒有貨了，叫我載「姐仔」回屏東家，並在「姐仔」家2樓等，「董仔」就來了，「姐仔」就下去幫「董仔」開門，「姐仔」上來之後就拿了一包安非他命」等語(見偵一卷第45頁至第46頁)；其於原審審理中證稱：我的安非他命都是跟黃美萍買的，買過幾次我忘記了，黃美萍就說安非他命是向「董仔」拿的，…我沒有在警詢時說過曾經向林鈺貴買過毒品等語（原審卷第124頁背面至第125頁）；針對證人羅啟男購買甲基安非他命之來源，究係有無包括被告林鈺貴？抑或「都是跟黃美萍買的」？證人羅啟男前後所述不一，且顯相矛盾，已有可議。何況證人羅啟男於原審另證稱：我有在黃美萍家看過被告林鈺貴1次，那次有看到毒品，是安非他命。我看到的時候毒品已經在「姐仔」手上，不知道是誰拿給「姐仔」的。我當天有看到黃美萍去幫被告林鈺貴開門，我當時是在2樓，之後黃美萍就拿了1包安非他命進來，我不知道重量多少，黃美萍當天有跟我說安非他命是「董仔」拿來的，「姐仔」說「董仔」是她的老闆，什麼樣的老闆我不知道，也沒有清楚的說是安非命的老闆。我的安非他命都是跟黃美萍買的，買過幾次我忘記了，黃美萍就說安非他命是向「董仔」拿的。我稱呼林鈺貴「少年董仔」。我說看到黃美萍去幫林鈺貴開門就拿1包毒品屬實，黃美萍接完電話就下去，我也不知道黃美萍去開門前手上有無拿毒品等語(見原審卷第122頁背面至第125背面)。證人羅啟男既未親眼看到黃美萍向被告林鈺貴購買毒品甲基安非他命之經過，僅係聽黃美萍說是跟被告林鈺貴拿的，應係聽聞自黃美萍而來之傳聞證據，不得作為證據，更不得作為被告販毒給黃美萍之補強證據，而採為不利被告之認定。
⑷至於警方於98年11月19日在證人黃美萍上開居所扣得之白色
結晶體2包，經送請行政院衛生署草屯療養院檢驗，其結果均為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重各為37.0379公克、36.3725公克、驗後淨重各為37.0307克、36.3684公克），有行政院衛生署草屯療養院99年4月20日草寮鑑字第0990400094號鑑定書1份附卷可按(見原審卷第177頁)。而警方在證人黃美萍上開居所扣得之白色結晶體2包時，被告剛好離開黃美萍上開居所，並未在查扣白色結晶體2包之現場，不能僅憑證人黃美萍一人前後齟齬且為卸自己刑責之單方面指證，遽予認定該2包甲基安非他命係被告攜至證人黃美萍上開居所，並將之販賣予證人黃美萍。
⑸第二級毒品甲基安非他命價格不貲，物稀價昂，依公訴意旨
所指證人黃美萍向被告林鈺貴每次購入甲基安非他命半兩、一兩以上，金額8萬元、5萬元、7萬元不等，證人黃美萍或證稱「毒品的錢我就用一些債權讓他去幫我要債來抵」？或稱「都是先丟貨（安非他命）賣完部份再算帳」？抑或「我不記得有無拿錢給被告」？證人黃美萍前後所述不一，自屬可議，已如前述；且揆之常情，豈有可能前帳未清，被告又接二連三販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃美萍？顯與一般毒品交易方式有所扞格不入。再者，依公訴意旨所指於附表編號2即98年6、7月間某日證人黃美萍向被告林鈺貴購入甲基安非他命「半兩」，價格是5萬元，而於附表編號3即98年9月間某日證人黃美萍向被告林鈺貴購入甲基安非他命「一兩」，價格亦是5萬元，衡之常理，豈有僅相隔
2、3個月，價格相差一倍，如此懸殊之理！益證公訴人所指各節，無從說服法院以形成被告有罪之心證。
⑹查公訴人起訴書所列證據清單，並未以監聽譯文為其證據方
法，此觀之起訴書所載甚明，雖然被告林鈺貴及證人黃美萍等人之行動電話，均被警方依法定程序聲請監聽，並製有通訊監察譯文附卷。惟公訴人起訴書犯罪事實一之㈠至㈢僅記載被告林鈺貴販賣甲基安非他命時間為「98年4月間某日」、「98年6、7月間某日」、「98年9月間某日」，並未將各次販賣第二級毒品之時間具體指明，本院自無從比對通訊監察譯文執為本件之補強證據。至於起訴書犯罪事實一之㈥之犯罪時間雖具體載明「98年11月19日凌晨2時」，則缺少該時段之通訊監察譯文可資比對。又本院於審判期日請檢察官就「尚有證據請求調查」表示意見，檢察官亦稱「沒有」，並未請求本院就被告不利益之事項進行調查證據，依最高法院101年第2次刑事庭會議決議意旨，本院不再就被告不利益之事項進行調查，併予敘明。
㈡被告林鈺貴販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃嘉賢部分
（即起訴書編號一之㈤所示）⑴證人黃嘉賢於警訊指稱「我有施用毒品，施用海洛因及安非
他命毒品。海洛因是向綽號叫『 老董 』之男子所購買的；另安非他命毒品均是由綽號『姐仔』之黃美萍提供給我施用」等語（警三卷第10至12頁），證人黃嘉賢於警訊中並無隻言片語提及有向被告林鈺貴購買甲基安非他命；其於98年11月20日偵查中證稱：「董仔」（指被告林鈺貴）在6、7月左右與另一名「 阿祥 」男子兩人由「董仔」開一台白色BMW來嘉義南二高中埔交流道，我與我女朋友坐計程車在該處與「董仔」相會，那時是傍晚五點多，那次「董仔」叫我先拿錢給他，他急著要錢，但他身上沒有安非他命，他說他先拿給他的大老闆，他說他從嘉義北部下來經過嘉義，先問我身上有沒有錢，之後再拿安非他命給我，我就拿5,000元給他，「董仔」說這5,000元要算給我一錢的量，要算我便宜一點，事後我還是補2,000元，因為當天我一直在嘉義等，等到晚上10點多「董仔」沒來，我就直接下屏東海豐找「董仔」，他就拿安非他命給我，並且說算我5,000元不划算，所以我又補2,000元給他等語（偵三卷第104頁）；證人黃嘉賢於98年11月21日聲押庭供稱：林鈺貴沒有提供毒品給我，我都向他借錢。（偵查中為何說「董仔」有提供毒品給你？）董仔不是林鈺貴，他是一位外省人。（如何稱呼林鈺貴？）他叫「少年董仔」。我毒品的來源是林鈺貴的朋友，我從來沒有向林鈺貴拿過毒品云云（臺灣嘉義地方法院98年度聲羈字第189號卷第11至15頁）；其於99年1月19日證稱「我去年6、7月確實有在中埔交流道旁的統一超商拿5,000元向林鈺貴買安非他命，當天晚上並到屏東海豐找林鈺貴拿一錢的安非他命，並且又補兩千元給林鈺貴」等語（偵四卷第62至63頁）；證人黃嘉賢於100年12月5日原審審理中證稱「我之前賣的安非他命都是黃美萍拿給我的。黃美萍說是跟林鈺貴拿的，但我沒有親眼看過。…（問：你自己有無跟林鈺貴買過毒品？）有一次在中埔交流道拿5,000元給林鈺貴又再去海豐找他。我去海豐好像還有拿2,000元給林鈺貴。這次我拿1錢的安非他命」云云（原審卷第146至147頁）；針對被告林鈺貴有無販賣甲基安非他命給黃嘉賢？證人黃嘉賢於於警訊中並無隻言片語提及有向被告林鈺貴購買甲基安非他命，於98年11月21日聲押庭供稱「我毒品的來源是林鈺貴的朋友，我從來沒有向林鈺貴拿過毒品」，其他供詞及證言則指稱被告林鈺貴有賣我甲基安非他命云云，證人黃嘉賢前後所述顯相齟齬，自屬可議，不能單憑購毒者黃嘉賢於警訊、偵查、聲押庭或原審審理時前後所述不一，且相矛盾之證言，即論以被告林鈺貴前述販賣第二級毒品之重罪。
⑵至於證人黃美萍於偵查中證稱：我確實有與黃嘉賢一起販賣
安非他命。但有時候是黃嘉賢自己賣的，因為林鈺貴有時會到嘉義中埔交流道旁的「7-11」商店和黃嘉賢相約拿安非他命給黃嘉賢賣，有時候黃嘉賢會先拿交易的錢給林鈺貴，有時候是黃嘉賢賣了毒品以後再把價金給林鈺貴，黃嘉賢從林鈺貴買了毒品以後，除了轉賣外，尚有留一些自己施用。因為黃嘉賢常常開車載我，我們有到過嘉義縣中埔交流道旁的便利商店，所以我知道黃嘉賢跟林鈺貴買毒品的事情等語（偵三卷第124頁背面），顯與證人黃嘉賢98年11月20日偵查中證稱：「董仔」（指被告林鈺貴）在6、7月左右與另一名「阿祥」男子兩人由「董仔」開一台白色BMW來嘉義南二高中埔交流道，我與我女朋友坐計程車在該處與「董仔」相會，那時是傍晚五點多，那次「董仔」叫我先拿錢給他，他急著要錢，但他身上沒有安非他命，他說他先拿給他的大老闆，他說他從嘉義北部下來經過嘉義，先問我身上有沒有錢，之後再拿安非他命給我，我就拿5,000元給他，「董仔」說這5,000元要算給我一錢的量，要算我便宜一點，事後我還是補2,000元，因為當天我一直在嘉義等，等到晚上10點多「董仔」沒來，我就直接下屏東海豐找「董仔」，他就拿安非他命給我，並且說算我5,000元不划算，所以我又補2,
000元給他等語不合（偵三卷第104頁），黃美萍並非證人黃嘉賢之女朋友，黃嘉賢稱呼黃美萍為「姐仔」或「屏東姐仔」，依黃嘉賢前開證言觀之，黃嘉賢之女朋友有目擊其向被告林鈺貴購買甲基安非他命之經過，但是黃美萍並未在場目擊，顯見證人黃美萍前開證言與事實不符，自非可採。
⑶查公訴人起訴書所列證據清單，並未以監聽譯文為其證據方
法，此觀之起訴書所載甚明，雖然被告林鈺貴等人之行動電話，均被警方依法定程序聲請監聽，並製有通訊監察譯文附卷。惟公訴人起訴書犯罪事實一之㈤僅記載被告林鈺貴販賣甲基安非他命時間為「98年6、7月間某日下午5時許」，並未將該次販賣第二級毒品之時間具體指明，本院自無從比對通訊監察譯文執為本件之補強證據。又本院於審判期日請檢察官就「尚有證據請求調查」表示意見，檢察官亦稱「沒有」，並未請求本院就被告不利益之事項進行調查證據，依最高法院101年第2次刑事庭會議決議意旨，本院不再就被告不利益之事項進行調查，併予敘明。
六、綜上各節所述，本件公訴人所舉被告林鈺貴涉犯附表編號1至5所示販賣第二級毒品罪嫌之各項證據，既不足為被告林鈺貴確有參與上開犯行之積極證明，且其指出證明之方法，亦尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告林鈺貴確有參與前開販賣第二級毒品犯行之真實程度，而無從說服法院以形成對被告林鈺貴為有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告林鈺貴確有公訴人所指此5件販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭法文規定及最高法院判例意旨，被告林鈺貴就附表編號1至5所示被訴涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定原則，自應就此部分，為被告林鈺貴無罪判決之諭知。
七、原審就此5件販賣第二級毒品案（即原判決附表編號1至5）部分，未詳為推求，遽為對被告林鈺貴論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分連同其定應執行刑均撤銷改判，並為被告林鈺貴被訴附表編號1至5部分均無罪之判決。
八、被告林鈺貴被訴於98年3月間販賣價值不詳第二級毒品甲基安非他命予黃嘉賢部分，業經原審判決無罪確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月31日
書記官陳武悅附表：
┌──┬────┬──────────────────────┬─────────────┐│編號│犯罪時間│犯罪方法│主文欄│├──┼────┼──────────────────────┼─────────────┤│1│98年4月│林鈺貴與黃美萍接洽甲基安非他命交易事宜後，隨│無罪│││間某日│即前往黃美萍位於屏東縣里○鄉○○村○○路○○號│││││之住處，販賣價值新臺幣（下同）80,000元之甲基│││││安非他命1兩予黃美萍。││├──┼────┼──────────────────────┼─────────────┤│2│98年6、│林鈺貴與黃美萍接洽甲基安非他命交易事宜後，隨│無罪│││7月間某│即前往黃美萍位於屏東縣里○鄉○○村○○路○○號││││日│之住處，販賣價值50,000元之甲基安非他命半兩予│││││黃美萍。││├──┼────┼──────────────────────┼─────────────┤│3│98年9月│林鈺貴與黃美萍接洽甲基安非他命交易事宜後，隨│無罪│││間某日│即前往黃美萍位於屏東縣里○鄉○○村○○路○○號│││││之住處，販賣價值50,000元之甲基安非他命1兩予│││││黃美萍。││├──┼────┼──────────────────────┼─────────────┤│4│98年11月│林鈺貴先於同日凌晨2時許，與黃美萍聯繫甲基安│無罪│││19日下午│非他命交易事宜後，即駕駛車牌號碼0000-00號自││││4時20分│用小客車前往黃美萍位於屏東縣高樹鄉田子村共榮││││許│巷1之19號之居所，並將價值70,000元之甲基安非│││││他命2包（驗前淨重各為37.0379公克、36.3725│││││公克、驗後淨重各為37.0307克、36.3684公克）│││││裝入香煙盒內後，將之販售予黃美萍。││├──┼────┼──────────────────────┼─────────────┤│5│98年6、│林鈺貴於嘉義縣南二高中埔交流道下某處與黃嘉賢│無罪│││7月間某│碰面後，先向黃嘉賢收取甲基安非他命1錢之價金││││日下午5│5,000元，嗣於當日晚間10時許，林鈺貴在其位於││││時許│屏東縣屏東市○○街58之2號之住處當場交付重量│││││約1錢之甲基安非他命1包予黃嘉賢，但因林鈺貴│││││向黃嘉賢抱怨價錢太便宜，黃嘉賢乃再交付2,000│││││元予林鈺貴後而完成交易。││└──┴────┴──────────────────────┴─────────────┘