臺灣臺南地方法院102年度重訴字第140號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院102年重訴字第140號民事判決

裁判日期：民國103年08月13日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

臺灣臺南地方法院民事判決102年度重訴字第140號原告 楊高益 訴訟代理人 楊偉聖 律師被告 謝俊助
許利雄 上一人訴訟代理人 許晃賓 被告 許太郎
謝婷雯 許謝 麵 方淑玲 上列各被告共同訴訟代理人 蔡文斌 律師
曾獻賜律師 高華陽 律師複代理人 詹秉達 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國103年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告謝俊助、許利雄、許太郎、謝婷雯、 許謝麵 應塗銷就附表Α所示之不動產所為如附表一所示之抵押權設定登記。
被告許謝麵、方淑玲應塗銷就附表Α所示之不動產所為如附表二所示之抵押權設定登記。
訴訟費用由被告按附表三所示之比例負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告係訴外人 楊雲清 、 王美錦 之子，如附表Α所示之不動
產（下稱系爭不動產）原為訴外人即原告之父楊雲清所有，訴外人楊雲清於民國82年3月21日死亡後，由原告繼承，並於82年11月10日辦理分割繼承登記；是系爭不動產乃原告繼承而得之特有財產，依民法第1088條第2項但書規定，於原告未成年前，訴外人即原告之母王美錦以原告法定代理人之身分處分系爭不動產時，應僅得為原告之利益為之。嗣訴外人王美錦於86年3月28日、88年6月30日即以原告之法定代理人身分，分別以系爭不動產設定如附表一、二所示之抵押權予被告，而因原告為00年0月00日生，於附表一、二所示之抵押權設定時，分別年僅7歲及9歲，訴外人王美錦非為原告之利益，自不得處分系爭不動產；詎訴外人王美錦設定如附表一所示之抵押權，卻係擔保被告謝俊助、許利雄、許太郎、謝婷雯、許謝麵對訴外人王美錦及 楊胡美 之債權，設定如附表二所示之抵押權，則為擔保被告許謝麵、方淑玲對訴外人王美錦之債權，亦即附表一、二所示之抵押權設定之行為，均係以原告之財產設定抵押權擔保第三人之債務，實為無償行為，且使原告之財產因而存有物上負擔，形式上自屬對原告財產之不利益，於債務人屆期未清償時，更有遭債權人實行抵押權而拍賣之具體危險，足見附表一、二所示之抵押權設定之處分行為，實非為原告之利益為之，違反民法第1088條第2項但書之強制、禁止規定，依民法第71條前段規定，自屬無效。為此，爰依民法第767條、第179條規定提起本件訴訟，請求被告謝俊助、許利雄、許太郎、謝婷雯、許謝麵塗銷如附表一所示之抵押權設定登記，及請求被告許謝麵、方淑玲塗銷如附表二所示之抵押權設定登記。
㈡原告係於收受拍賣抵押物即系爭不動產之裁定時，始知有附
表一、二所示抵押權之設定，經原告向訴外人王美錦瞭解，方知訴外人王美錦係基於與訴外人楊胡美間之宗族親誼及鄰居交誼，透過訴外人 黃許清華 、代書 張櫻花 之介紹，先以系爭不動產與訴外人王美錦所有之不動產、訴外人楊胡美所有之臺南縣○里鎮○○段○○○○○號（重測後為臺南市○里區○○段○○○○號）土地應有部分八分之三為擔保物，共同設定如附表一所示之抵押權予被告謝俊助、許利雄、許太郎、謝婷雯、許謝麵，又以系爭不動產與訴外人王美錦所有之不動產為擔保物，設定如附表二所示之抵押權予被告許謝麵、方淑玲，而均視訴外人即楊胡美之子 楊明寶 之需要，由訴外人王美錦、楊胡美陸續持訴外人楊明寶經營之高灥企業有限公司（下稱高灥公司）之支票向被告借款，再由訴外人王美錦將借款轉匯至高灥公司設於大安商業銀行岡山分行之帳戶，供訴外人楊明寶經營公司使用，借款債務屆期則兌現高灥公司之支票為清償，惟其後訴外人楊明寶因故未能再清償，現仍積欠被告新臺幣（下同）4,900,000元之借款債務，上情並均已據證人即訴外人王美錦在鈞院審理中證述甚詳。而證人即訴外人 楊胡美固 證稱設定如附表一所示之抵押權係因訴外人楊明寶生意失敗須借款，由證人王美錦居間介紹而借貸，其中訴外人楊明寶用了5,000,000元，利息2分，已清償完畢，伊提供擔保之土地則因另有借款債務無法清償，遭農會拍賣，伊與證人王美錦僅係鄰居，無甚有交情云云，與證人王美錦之證述不盡相符，然證人楊胡美既稱伊提供作為擔保物之土地因訴外人楊明寶生意失敗無法清償而遭農會拍賣，復稱訴外人楊明寶借用之前述5,000,000元已如數清償本息，顯與一般社會生活經驗有悖；再若證人楊胡美與王美錦無特殊交情，證人王美錦又何須以己有不動產及原告所有之系爭不動產設定如附表一所示之抵押權借款供訴外人楊明寶使用高達5,000,000元，足見證人楊胡美之上開證述實係因訴外人楊明寶日後無法還款，致使抵押物遭被告聲請拍賣後，雙方交惡所致。尤有進者，證人 楊胡美證 稱以附表一所示之抵押權擔保之借款中，訴外人楊明寶使用其中5,000,000元等語，與證人王美錦證稱係因訴外人楊明寶作生意需資金方抵押借款等語，仍較為吻合，而屬可採，足認以附表一、二所示之抵押權擔保之借款債務均與原告無關，該等抵押權設定自非為原告之利益，應屬無效。
㈢被告雖辯稱證人王美錦設定如附表一、二所示之抵押權，應
係擔保證人王美錦為扶養原告、支應原告就學所需而借款之債務之清償云云，惟依最高法院42年臺上字第126號判例意旨，須有足以認定係為未成年子女利益之特別情事，始能以未成年子女之特有財產設定抵押權，自須有足以認係為未成年子女利益之客觀事實存在，方能謂有此特別情事，至權利人主觀之臆測或猜想尚不得認係為未成年子女之利益；被告辯稱證人王美錦以附表一、二所示之抵押權為擔保而借款，可能係為扶養原告或支付原告就學所需，乃被告之主觀猜想，而此無客觀事實存在，仍應由被告就附表一、二所示抵押權之設定係為原告利益之客觀事實，負舉證責任。況訴外人楊雲清死亡時，除遺有系爭不動產外，尚遺有現金，人壽保險給付更已高達5,600,000餘元，證人王美錦當時復仍有月薪30,000餘元之工作，原告與證人王美錦等人生活均不虞匱乏，證人王美錦自無須向被告借款6,600,000元以撫育子女；且如附表一、二所示之抵押權設定時，原告分別年僅7歲及9歲，焉有需要高達6,600,000元鉅資之生活費或學費？參之原告及4名胞姊之就學過程中，迄至高中階段亦均於一般公立學校就學，證人王美錦更無借用鉅款之必要，被告辯稱證人王美錦係為扶養子女而設定附表一、二所示之抵押權借款6,600,000元云云，並無可採。
㈣被告固又辯稱如附表一、二所示之抵押權設定時，證人王美
錦曾聲明係為未成年子女利益而處分云云，惟證人王美錦當時僅能為辦理抵押權設定登記而為該聲明，至實際上是否確為子女之利益，仍須視實際情狀而定。而證人即代書張櫻花雖證稱曾向證人王美錦說明因系爭不動產為原告之財產，須為未成年子女利益而處分，證人王美錦同意後始在抵押權設定登記申請書上聲明「確為未成年子女利益而處分」，證人王美錦並曾告知為扶養小孩、還貸款及作小生意使用才須高額借款云云；證人即被告許謝麵之配偶 許耀 亦曾證稱證人王美錦借款時係表示要作小生意及扶養小孩云云。惟證人王美錦已證稱伊並未告知證人張櫻花借款之原因，係證人張櫻花要伊在抵押權設定契約書上簽名等語，與證人張櫻花所述已有未合；證人張櫻花復曾證稱伊不知借款目的為還貸款及作生意，是否符合未成年子女利益等語，更足見證人張櫻花實不清楚何種情形符合未成年子女之利益，實無可能向證人王美錦說明；另附表一所示抵押權設定時，證人楊胡美亦提供不動產供擔保，並與證人王美錦共同簽發借據及本票，同為該抵押權所擔保借款債權之債務人，該次抵押權設定亦係證人張櫻花辦理，證人張櫻花卻僅證稱借款人係王美錦，在在均足證證人張櫻花證詞不足採信。又證人王美錦原係透過證人張櫻花介紹向訴外人黃許清華借款，非直接向證人許耀借款，證人許耀如何能得知證人王美錦借款之原因，已非無疑，且證人許耀既證述渠等為民間借貸，目的係獲取利息，則以借貸金額高達6,600,000元， 衡情渠 等應會評估借款用途，以就放貸資金能否如期收回之風險為判斷，證人許耀竟證稱渠未對證人王美錦借貸之原因深入探詢詳情，亦不符經驗法則；參以證人許耀亦曾證稱渠係因證人王美錦提供不動產設定抵押為擔保而借款等語，足知證人許耀就以附表一、二所示之抵押權擔保而為之借款是否係為原告之利益乙事，並無法為充足適切之證明。再縱證人張櫻花、 許耀證 述證人王美錦稱借款目的係為扶養小孩、還貸款及作生意等事為真，但還貸款及作生意實難認係為原告之利益，扶養小孩更無須借貸高達6,600,000元之鉅款而負擔每月100,000餘元之利息，均不足以證明證人王美錦設定如附表一、二所示之抵押權係為原告利益所為之處分。
㈤並聲明：求為判決如主文第1項、第2項所示。
二、被告則均以下列情詞資為抗辯：㈠按民法第1088條第2項但書固規定父母就未成年子女之特有
財產，非為子女之利益不得處分，且證人王美錦確係代當時未成年之原告以系爭不動產等擔保物共同設定如附表一、二所示之抵押權；但土地登記規則第39條亦已明文規定：「父母處分未成年子女所有之土地，申請登記時，應於登記申請書適當欄記明確為其利益處分並簽名。」，而如附表一、二所示抵押權設定時之土地登記申請書上，均已由證人王美錦另行載明「確為未成年子女之利益而處分」等語，並簽名蓋章，顯非制式之特約事項，可見證人王美錦設定如附表一、二所示之抵押權時，確有此等符合民法第1088條第2項但書規定要件之外觀。又證人王美錦借款時亦曾表示係為扶養子女等用途而須借貸，有證人張櫻花、 許耀之 證述可據，而證人王美錦獲取被告交付之款項後，用於支付斯時仍未成年之原告就學或生活開銷所需費用，亦屬合理且未悖於常情，更可徵證人王美錦以原告所有之系爭不動產設定如附表一、二所示之抵押權之行為，自已符合民法第1088條第2項但書規定「為子女之利益」之要件，原告主張證人王美錦設定如附表一、二所示之抵押權，非為未成年原告之利益，應屬無效云云，尚屬無由。況原告自證人王美錦設定如附表一、二所示之抵押權後，均未曾對證人王美錦於抵押權設定時所為「為子女利益」之切結提出異議，卻於證人王美錦無法清償借貸債務，而被告合法實行抵押權後，始提起本件訴訟主張附表一、二所示抵押權之設定行為對其不利益，原告此舉根本違反誠信原則，更係權利之濫用，倘原告仍欲主張設定如附表一、二所示之抵押權之處分行為對其不生效力，即應由原告就證人王美錦非為其利益而處分系爭不動產乙事負舉證說明之責。
㈡再如附表一、二所示之抵押權雖係為擔保被告對證人王美錦
、楊胡美之借款債權，亦即證人王美錦、楊胡美係為向被告借款，始設定如附表一、二所示之抵押權，然除證人王美錦已表明係為扶養子女而須借款，復已於抵押權設定登記申請書上聲明係為未成年子女利益而處分，符合民法第1088條第2項但書所定之要件外，因被告與證人王美錦、楊胡美間並無親屬關係，被告係基於一般人之認知，信賴依法設定抵押權後，縱債務人未依約清償，亦可拍賣抵押物受償，才會將辛苦賺取而來之款項貸與證人王美錦等人。至被告將款項貸與證人王美錦後，證人王美錦實際要如何使用該等款項，非原告所得控制，是證人王美錦是否將伊借得之款項再貸與他人使用，與被告無關；何況父母縱以未成年子女之財產設定抵押借款，亦是為賺錢扶養小孩、支付生活支出，自屬為未成年子女利益而處分。另證人王美錦等人自80幾年迄今均未曾還款，如以週年利率5％計算10年之利息，已累計有2,450,000元之利息未還，加計原告及證人王美錦所稱之借款本金4,900,000元，總計仍有7,350,000元之債務未清償，亦未逾附表一、二所示之抵押權擔保之債權金額合計6,600,000元，原告請求塗銷附表一、二所示之抵押權設定登記，實無理由。
㈢原告雖又主張證人王美錦設定如附表一、二所示之抵押權後
向被告借得之款項，係供訴外人楊明寶經營高灥公司資金週轉使用云云，惟證人王美錦、楊胡美分別係原告之母親或宗親，依證據接近之程度，自應由原告舉證證明證人王美錦貸得之款項究係使用於斯時甫年幼之原告，或使用於原告以外之用途，在舉證責任之分配上較為公平合理。而證人王美錦於審理中固曾證稱伊所貸得之款項全數均匯予高灥公司供訴外人楊明寶使用，且證人楊胡美亦曾證稱證人王美錦貸得之6,000,000元款項中，訴外人楊明寶曾表示使用其中5,000,000元，並已清償云云；然證人王美錦曾於借款時向證人張櫻花、許耀表示伊借貸係為扶養小孩、繳貸款或作生意等用途，更曾於附表一、二所示之抵押權設定登記時切結係為未成年原告之利益為處分，均如前述，證人王美錦於本件訴訟中改稱係代證人楊胡美借貸，以提供資金予訴外人楊明寶云云，實難逕信。且由證人楊胡美、王美錦於鈞院審理中之證述內容互核對照，渠等有關證人楊胡美是否曾居於證人王美錦與訴外人楊明寶間介紹聯繫借款事宜、訴外人楊明寶借款原因、證人王美錦及楊胡美間之交誼情形等事項之證述亦均有疵累；而以證人王美錦與楊胡美間之一般交情，證人王美錦證述伊當時幾近掏空家產般拿出己有之全部財產，甚而不惜以尚未成年之原告所有之系爭不動產設定如附表一、二所示之抵押權作為擔保，有求必應地屢屢向被告借款，僅為借款供素無深交之普通友人週轉使用，證人王美錦本身卻絲毫未獲任何好處或利益，顯有違社會常情且屬離譜之至，可證證人王美錦所述有悖於社會交易常情，漏洞百出，顯屬不實，證人楊胡美之證述則避重就輕、迴護偏頗原告，均不足採信。原告復迄未能提出其他物證證明證人王美錦曾交付借得之資金予訴外人楊明寶或高灥公司，其本件主張更屬無據。再者證人王美錦若真如原告所主張係將借款交付訴外人楊明寶使用，衡諸常情，證人王美錦亦應已從中獲得利益或好處，而該等利益或好處當用於當時就學中之原告，亦難認此非屬對原告有利益之情形，是原告主張如附表一、二所示抵押權設定之處分行為不利於原告云云，實屬無由。
㈣並聲明：請求駁回原告之訴。
三、下列事項為兩造所不爭執，且有原告所提出系爭不動產之登記第二類謄本、土地登記簿、戶籍謄本、抵押權設定登記之申請資料等文件在卷可參（本院卷第8至63頁、第102頁、第223至228頁），並有臺南市佳里地政事務所102年6月17日所登記字第0000000000號函暨系爭不動產於88年間辦理附表二所示抵押權設定登記之相關登記資料附卷可稽（本院卷第86至97頁；86年間辦理附表一所示抵押權設定登記之相關登記資料則已逾保存年限而業經銷毀，有上開函文可佐），堪信為真實：
㈠系爭不動產原為訴外人楊雲清所有，訴外人楊雲清於82年3
月21日死亡後，由原告繼承，並於82年11月10日辦妥分割繼承登記。
㈡原告為00年0月00日生。
㈢證人王美錦於86年3月28日以原告法定代理人之身分，以系
爭不動產設定如附表一所示之抵押權予被告謝俊助、許利雄、許太郎、謝婷雯、許謝麵及訴外人 吳吉成 ， 擔保渠 等對證人王美錦及楊胡美之債權，訴外人吳吉成另於86年6月14日將伊所占之債權額比例均讓與被告許謝麵。
㈣證人王美錦於88年6月30日以原告法定代理人之身分，以系
爭不動產設定如附表二所示之抵押權予被告許謝麵、方淑玲，擔保渠等對證人王美錦之債權。
㈤證人王美錦辦理如附表一、二所示抵押權之設定登記時，均曾聲明係為未成年子女即原告利益而為之。
四、原告主張證人王美錦以原告法定代理人身分，就原告所有之系爭不動產設定如附表一、二所示之抵押權，均非為斯時未成年之原告利益而處分，應屬無效，被告應塗銷該等抵押權設定登記等情，則均為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應進而審究者，厥為：證人王美錦是否為原告之利益設定如附表一、二所示之抵押權？原告請求被告塗銷該等抵押權設定登記，有無理由？經查：
㈠按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其
特有財產；父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權，但非為子女之利益，不得處分之，民法第1087條、第1088條第2項分別定有明文。又訟爭土地如屬民法第1087條所謂未成年子女之特有財產，依同法第1088條第2項之規定，被上訴人之父，不過得在被上訴人成年之前有使用、收益之權；至設定抵押權，則屬於同條項但書之處分行為，尚須為被上訴人之利益始得為之，從而被上訴人之父，就該土地因擔保債權所為抵押權之設定，苟無足以認定有為被上訴人利益之特別情事，自為上開條項但書所不許（最高法院42年臺上字第126號判例意旨參照）。父母對於未成年子女之特有財產，依民法第1088條第2項但書之規定，非為子女之利益，不得處分之；而設定不動產抵押權，係屬處分行為，是父母就屬於未成年子女特有財產之不動產所為之抵押權設定，倘無足以認定有為該子女利益之特別情事，自為法所不許（最高法院94年度臺上字第2002號、86年度臺上字第334號判決意旨參照）。本件原告為00年生，系爭不動產為原告於82年間繼承而得之財產，為兩造所不爭，有如前述，則因系爭不動產係原告於約3歲時繼承所有，在原告未成年前，自均屬原告之特有財產；而證人王美錦以原告之母身分於86、88年間就系爭不動產設定如附表一、二所示之抵押權之行為，係屬處分行為，原告當時分別年約7歲、9歲，亦均未成年，依前揭規定及判解意旨，自須有足以認定係為原告利益而處分之特別情事，否則即為民法第1088條第2項但書規定所禁止之情形。
㈡查證人王美錦辦理如附表一、二所示抵押權之設定登記時，
均曾於登記申請書上聲明係為未成年子女即原告利益而處分乙節，固如前述；惟按法定代理人處分未成年人或禁治產人所有之土地，申請登記時，應於登記申請書適當欄記明確為其利益處分並簽名或蓋章，84年9月1日修正施行即如附表一、二所示抵押權設定登記時適用之土地登記規則第39條第1項有明文規定，可知證人王美錦於附表一、二所示之抵押權設定時，若未於登記申請書上為上開聲明，自將因要件不備而無法辦妥設定登記，則證人王美錦所為之上開聲明，實為證人王美錦為達辦理附表一、二所示抵押權之設定登記必備之程序，苟無其他足資佐證證人王美錦上開聲明為真實之證據，即尚不足認本件已有為原告利益而處分之特別情事。
㈢第查原告主張證人王美錦設定如附表一、二所示之抵押權為
擔保而向被告借款，係供訴外人楊明寶經營公司週轉使用之資金乙情，業據證人即楊明寶之母楊胡美於本院審理中證稱：「（問：妳是系○○里區○○段405至408地號土地及同地段39建號建物於86年間設定擔保債權6,000,000元之抵押權〈即附表一所示抵押權〉之登記債務人，為何如此？）當時是我兒子楊明寶作生意失敗要借錢，由證人王美錦居間介紹用我的土地去借錢，至於借了多少錢或者有無其他的擔保物我都不知道，收到法院通知後，我剛好有連絡到訴外人楊明寶，訴外人楊明寶說證人王美錦介紹借的錢，他用了其中5,000,000元，利息2分，但已經清償完畢。」、「（問：是否知悉上開抵押權擔保之債權發生緣由分別為何？）我不知道，我也不知道訴外人楊明寶有用到錢的部分是以何人的名義借款。」、「（問：是否知悉上開借款之交付及清償方式？）我不知道。」、「（問：花用借款5,000,000元的金額是訴外人楊明寶告訴你的？）是的，訴外人楊明寶也不知道全部借款金額為何，他只有用其中5,000,000元而己，且也是開5,000,000元的票。」等語（本院卷第172頁正面至第173頁反面），及經證人王美錦於本院審理中證稱：「因為證人楊胡美的兒子即訴外人楊明寶作生意要資金，證人楊胡美來找我幫忙，因為是同宗親的關係，我陸陸續續有借她錢，設定這2筆抵押權則合計借款為6,600,000元，是陸陸續續拿到借款，每次訴外人楊明寶需要用錢，證人楊胡美會告訴我，並且給我訴外人楊明寶開的支票，我聯絡好後，再持該支票至代書張櫻花處向黃太太取得借款。當時利息是2分，拿錢時會先預扣利息，是依票期而訂，開1個月的票就扣1個月的利息，開2個月的票就扣2個月的利息。」、「（問：妳或原告有無使用到系爭抵押權所擔保的借款？）完全沒有。」、「（問：是否知悉上開借款的清償及付息情形？）訴外人楊明寶在88年以後跑路就未再付息了，本金部分還有4,900,000元未清償。」、「（問：既然借款非妳或原告要使用，為何要提供原告之不動產作為擔保？）是因為證人楊胡美一再拜託我，當時我們的關係還很好。」、「（問：是否曾提供自己之不動產供為上開借款之擔保？為何如此？）是，當時是我和原告所有的財產都一起辦理設定抵押權，我也很後悔。」、「（問：妳去拿借款時，是否均是妳自己前往？）我自己單獨前往比較多，證人楊胡美也有跟我去過幾次。我拿到借款後會匯至訴外人楊明寶高灥企業的帳戶。」等語（本院卷第174頁反面至第175頁正面、第176頁正面）。是以就證人王美錦、楊胡美之上開證述內容相互勾稽，證人楊胡美對借款之細節雖多為不知之陳述，證人王美錦、楊胡美就借款及清償情形之證述亦不盡相符，但就訴外人楊明寶曾透過證人王美錦而得使用以土地為擔保借得之借款乙事，伊等之證述則尚屬一致，且證人楊胡美證述之借款金額5,000,000元雖未達附表一所示抵押權擔保之債權金額6,000,000元，但此與證人王美錦所證稱分次借款、借款時預扣利息之情節，亦非不可互為參照，更須考量實際使用借款之訴外人楊明寶不欲告知證人楊胡美借貸總金額之可能，足信證人王美錦證稱以附表一所示之抵押權為擔保所借得之款項係供訴外人楊明寶使用等語，應屬非虛。蓋衡之常情，以證人楊胡美與訴外人楊明寶為母子至親，若訴外人楊明寶全無動用借款之事實，證人楊胡美實無可能為此證述，以致訴外人楊明寶另陷於債務清償與否之爭議；參酌附表一所示抵押權登記之債務人即為證人王美錦、楊胡美2人，證人楊胡美亦曾提供己有之不動產作為共同擔保等節，有原告提出之抵押權設定登記申請資料及證人王美錦所有之不動產之登記謄本存卷可參（本院卷第126至132頁、第223至228頁），且證人王美錦另曾於85年間以己有之不動產及系爭不動產設定擔保債權金額3,000,000元、3,500,000元之普通抵押權，嗣經塗銷乙情，亦有土地登記簿資料存卷可查（本院卷第30至32頁、第38至40頁、第48至49頁、第58至59頁、第185至198頁），堪認證人王美錦、楊胡美於85至86年間確有借貸大量資金之需求，而此等高額資金衡情實與當時年僅6、7歲之原告之教養、教育費用無涉，由此益徵證人王美錦有關訴外人楊明寶曾使用以附表一所示之抵押權為擔保借得之款項之證述，應屬可信。另證人楊胡美固又曾證稱：「（問：妳與證人王美錦交情如何？）僅是鄰居關係，沒有什麼交情。」等語（本院卷第173頁反面），似無從認證人王美錦何以會願意提供不動產設定抵押權供不甚有交情之證人楊胡美之子使用；然證人楊胡美既亦證稱訴外人楊明寶確曾透過證人王美錦使用以土地擔保借款而得之款項，應可推認證人王美錦、楊胡美間曾存有相當之信賴關係；對照證人王美錦證稱：「我也認識證人楊胡美，她是同宗族的親戚，且是鄰居，之前與證人楊胡美的交情很好，但因為借款的關係，就沒有再說話了。」、「（問：妳沒有拿到好處，又持自己及小孩的財產為抵押，依現在來看會不會覺得很不合理？）會，很不合理，也很後悔，我是因此不跟證人楊胡美說話。」等語（本院卷第174頁正面、第176頁正面），更可徵證人王美錦、楊胡美應係借款債務日後無法依約清償所生之齟齬，始行交惡，亦足徵證人王美錦、楊胡美縱因事後立場有異而證述情節不盡相符，然證人王美錦以系爭不動產設定如附表一所示之抵押權為擔保，實係為借貸資金供訴外人楊明寶週轉使用，尚非考量原告之利益甚明，則原告主張證人王美錦設定如附表一所示之抵押權，非為未成年之原告之利益，即非無憑。
㈣再因證人楊胡美證稱：「（問：是否知悉系○○里區○○段
405至408地號土地及同地段39建號建物另於88年間設定擔保債權600,000元之抵押權〈即附表二所示抵押權〉之事？）我不知道。」等語（本院卷第172頁反面），且附表二所示之抵押權僅以證人王美錦為擔保債務人，與附表一所示之抵押權設定時係併由證人 楊胡美同 列為債務人之情節有別，尚難逕認以附表二所示抵押權為擔保之借款亦係供訴外人楊明寶使用，而應認係證人王美錦自行借貸並使用該等借款，惟若無特別情事足以認定證人王美錦借得該等款項係為供原告就學、生活或其他特殊需要而使用，亦不能認如附表二所示抵押權設定之處分行為係為原告之利益。查本件原告固有胞姊 楊璧朱 、 楊婷婷 、 楊琇媜 、 楊琇絨 4人，有戶籍謄本可供參佐（本院卷第156至157頁），即訴外人楊雲清死亡後，證人王美錦須獨立扶養1男4女共5名子女，然訴外人楊雲清死亡後，原告長姊楊璧朱曾向新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽）領有兒童教育年金壽險之保險金342,480元，國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）則曾給付訴外人楊雲清之身故保險金2,156,189元、2,000,605元、1,500,726元，合計共給付5,657,520元等節，分別有新光人壽102年11月22日新壽理賠字第0000000000號函、國泰人壽102年12月20日國壽字第0000000000號函暨理賠明細附卷足考（本院卷第166頁、第204至205頁），應足供證人王美錦及5名子女在相當時間內之生活所需；參以證人王美錦亦曾證稱：「（問：訴外人楊雲清於82年間死亡後，妳有無工作？如何扶養原告等5名子女？）陸陸續續均有從事服務業的工作，每月還有2、30,000元的收入，因為當時公公也還有工作，會協助我扶養小孩。」等語明確（本院卷第174頁正反面），且如附表二所示之抵押權於88年6月30日設定時，距訴外人楊雲清於82年間死亡之時僅約6年餘，而原告長姊楊璧朱於88年6月間已自高中畢業且未升學，原告二姊楊婷婷就讀於臺南高工，原告三姊楊琇媜自佳里國中畢業、將就讀於北門高中，原告四姊楊琇絨就讀於佳里國中，原告本人則仍就讀於延平國小等情，分別據原告 陳明 在卷（參本院卷第373頁），且為被告所不爭（參本院卷第389頁反面），均無須支出特別高額之學雜費用、教養費用之情形，堪認證人王美錦並無再舉債600,000元扶養子女之需要，從而證人王美錦以系爭不動產設定如附表二所示之抵押權，亦無由認有為原告利益而處分之特別情事存在。
㈤至證人即代書張櫻花固曾於本院審理中證稱：「（問：是否
知悉上開抵押權〈即附表一、二所示之抵押權〉擔保之債權發生緣由分別為何？）證人王美錦表示她要養小孩，還要繳貸款，所以透過黃太太（黃許清華）及許耀之介紹向被告借錢。當時證人王美錦自己的不動產上，已經設定第一順位抵押權予第一銀行，擔保價值不足，所以證人王美錦才拿原告的不動產及證人楊胡美的不動產設定抵押權予被告。」、「（問：是否知悉抵押權設定契約書上為何由王美錦聲明『確為未成年子女利益而處分』？）是，我有告知證人王美錦因為系爭不動產是原告的財產，要為未成年子女利益而處分，證人王美錦也同意才簽名。我還有問證人王美錦還有4個小孩要養，為何要借那麼多的錢，負擔那麼高的利息，證人王美錦表示她要養小孩，要繳貸款，自己也要作一點小生意。」、「（問：是否知悉證人楊胡美、王美錦向被告借款，係如何交付借款及清償？）86年3月28日是借6,000,000元，88年是借600,000元，均是在我的事務所以現金1次交付，被告都是務農的，沒有在用支票，都是以現金交付借款。系爭借款清償及繳息情形我均不瞭解。」、「（問：證人王美錦是在何時何地跟你表示她借錢是為了養小孩？）是她要設定抵押權時，來我事務所說的。」、「（問：證人王美錦找妳辦理系爭6,000,000元抵押權〈即附表一所示之抵押權〉設定時，是否即已表示借款用途？）有，證人王美錦當時即表示要養小孩及作生意用的。」、「（問：妳何時告知證人王美錦要為未成年子女利益方可辦理抵押權設定？）證人王美錦拿系爭土地所有權狀、印鑑證明、身分證給我看時，我就有告知證人王美錦，證人王美錦說她知道，並說明借錢的用途。」等語（本院卷第169頁反面至第170頁反面）；證人即被告許謝麵之配偶許耀亦曾證稱：「（問：是否認識證人楊胡美、王美錦？如何認識？）證人王美錦是透過朋友介紹認識，當時證人王美錦表示要以她的房屋來借款，我有到證人王美錦家中觀看，認為裝潢很好，很有價值，我就介紹他人來借款予證人王美錦。我不認識訴外人楊胡美。」、「（問：你共介紹過王美錦向他人借款過幾次？是否均有提供擔保物？）只有1次，我介紹被告謝俊助、許利雄、許太郎、謝婷雯、許謝麵等人借款6,000,000元予證人王美錦，該次借款有以土地為擔保物，並開立本票。後來證人王美錦又借了600,000元，是由被告許謝麵、方淑玲各出資300,000元。」、「（問：是否知悉系○○里區○○段405至408地號土地及同地段39建號建物於86年間設定擔保債權6,000,000元之抵押權，及於88年間設定擔保債權600,000元之抵押權〈即附表
一、二所示之抵押權〉之事？）知道，這都是我介紹證人王美錦借款的。」、「（問：王美錦以系爭不動產為擔保物設定抵押時，你是否知悉系爭不動產是何人所有？）證人王美錦表示是她兒子的不動產，並表示有事情她會負責。」、「（問：是否知悉王美錦向被告借款，係如何交付借款及清償？如何知悉？）6,000,000元及600,000元都是以現金在代書處交付證人王美錦；當時是約定1,000,000元1個月要付18,000元的利息，證人王美錦是3個月1次以現金將利息交給我，我再分給被告，但證人王美錦付了約1年的利息就未再支付了，連本金也沒有清償。」、「（問：是否知悉證人王美錦向被告借款之實際用途為何？如何知悉？）證人王美錦表示她要養小孩及作生意，我有說我不敢借她這麼多錢，她說還有抵押，不用怕，有事情她會負責。」等語（本院卷第241頁正面至第242頁反面）。惟證人王美錦於本院審理中則證稱：「（問：為何要在抵押權設定契約書上聲明『確為未成年子女利益而處分』？）這是代書張櫻花叫我簽的。」、「（問：辦理系爭抵押權設定時，有無告知代書借款目的是為了養小孩、作生意、還貸款？）沒有。」、「（問：方才法院有提示給妳看抵押權設定契約書，代書要妳簽名時，有無說明為何要簽名？）沒有，她只有說哪裡要簽名。」、「（問：妳拿妳未成年的兒子不動產辦理抵押權設定，妳不會覺得有問題嗎？代書有無告知相關規定？）我沒有想那麼多，當時只是想要幫忙證人楊胡美，代書也沒有告知我相關規定。」等語（本院卷第175頁正面至第176頁正面），與證人張櫻花、許耀上開所述則均屬不符；且因證人王美錦與證人張櫻花、許耀之立場各異，自不能逕認證人張櫻花、許耀所述為真。衡以證人張櫻花自陳以代書為業且已從事約3、40年之久，辦理土地登記業務必然甚眾，如附表一、二所示之抵押權設定距今已分別逾16年、14年，歷時甚久，證人張櫻花是否仍能清楚記憶抵押權設定之原因，已非無疑；而證人許耀為被告許謝麵之配偶，並證稱係介紹被告借款與證人王美錦之人（參本院卷第241頁正反面），與被告間之利害關係均甚為緊密，立場實與被告無異，渠所為證述亦難遽信。參諸貸與人決定借貸與否，首在利息多寡、擔保物價值及清償可能性，借款人之借款用途通常則非貸與人注重之事，而證人張櫻花、許耀卻均仍明確證稱10餘年前證人王美錦借款之用途係為扶養小孩乙事，渠等對此等細節記憶之清晰程度實不合常理，證人王美錦證稱伊未告知借款用途，純係因證人張櫻花指示在抵押權設定登記申請書上簽名等語，反與坊間將土地登記事宜均委由代書全權處理之常態較為相符；且證人張櫻花、許耀均證稱證人王美錦借貸之6,000,000元、600,000元各係1次交付全部借款，然以此等借款金額之鉅，卻無任何資金來源之證明足為佐證，更有悖於常情，是證人張櫻花、許耀前開證述應係附和被告之詞，均不能逕予採信。況如附表一、二所示之抵押權設定時，系爭不動產係未成年原告之特有財產，依民法第1088條第2項但書及土地登記規則第39條第1項之規定，非法定代理人聲明係為未成年子女利益處分，無以辦理登記，已如前述，可知證人王美錦為達辦理抵押權設定登記以向被告借款之目的，無論如何均須表明伊係為未成年子女利益而處分，是僅憑證人張櫻花、許耀之上開證詞內容，實亦不能證明證人王美錦借款所得之款項確係用於扶養原告之事，均不能憑此認定證人王美錦設定如附表一、二所示之抵押權向被告借款，有為原告利益之特別情事；被告辯稱證人王美錦借款時曾表示借款用途係為扶養子女，如附表一、二所示抵押權之設定登記應係為原告利益而處分云云，洵無足採。
㈥另被告雖又辯稱原告迄至被告實行抵押權聲請拍賣系爭不動
產時，始主張如附表一、二所示之抵押權設定非為其利益而無效，係有悖誠信原則，且屬權利濫用云云；惟衡之社會常情，父母在子女未成年時處分其特有財產，子女縱於成年後，亦未必即可立即知悉並表示反對之意見，若不許子女於他人行使權利時對其父母先前之處分行為之效力為不同之主張，實不足以貫徹民法第1088條第2項但書規定保障未成年子女特有財產權利之目的。而本件原告起訴時，距附表一、二所示之抵押權設定固已歷多年，然據證人王美錦證稱：「（問：原告何時知悉其所有之不動產有抵押權之設定？）收到法院的拍賣通知才知悉的。」、「（問：提起本件訴訟是原告自己決定再告知妳，或妳先向原告建議起訴？）是原告和其他姊姊自己商量好再告知我。」等語（本院卷第175頁正反面），又無其他事證足認原告早已知悉附表一、二所示之抵押權設定之事，則原告於被告實行抵押權之際提起本件訴訟，應係正當之權利行使，被告上開答辯亦無可憑採。
㈦復按父母以其未成年子女之名義承擔債務及以其未成年子女
之財產提供擔保，若非為子女利益而以子女之名義承擔他人債務，及為他人提供擔保，依照（修正前）民法第1088條及限定繼承之立法意旨暨公平誠實之原則，除其子女於成年後，自願承認外，不能對其子女生效（53年2月25日最高法院53年度第1次民、刑庭總會會議決議㈡意旨參照）。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第179條、第767條第1項中段分別定有明文。本件原告之母王美錦非為當時未成年之原告之利益，基於原告法定代理人之身分，以系爭不動產設定如附表一、二所示之抵押權，使原告僅負擔法律上之義務，並未享有相當之法律上權利，依民法第1088條第2項但書規定意旨，此等處分行為自不能對原告發生效力；而因被告現仍登記為附表一、二所示之抵押權之權利人，自屬無法律上之原因而受利益，並使原告受有系爭不動產隨時可能遭拍賣之不利益，則原告訴請被告塗銷附表一、二所示抵押權之設定登記，即屬有據。
五、綜上所述，本件原告起訴主張證人王美錦以原告法定代理人身分，就原告所有之系爭不動產設定如附表一、二所示之抵押權，非為斯時未成年之原告之利益，違反民法第1088條第2項但書之規定，應屬無效，被告仍登記為附表一、二所示抵押權之權利人，有害於原告就系爭不動產所有權之完整性，其得訴請被告謝俊助、許利雄、許太郎、謝婷雯、許謝麵塗銷如附表一所示之抵押權設定登記，及訴請被告許謝麵、方淑玲塗銷如附表二所示之抵押權設定登記等情，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不贅論，併此敘明。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔，民事訴訟法第78條、第85條第1項分別定有明文。本件原告之訴為有理由，訴訟費用原應由被告負擔；又因各被告就附表
一、二所示抵押權擔保之債權數額亦有差異，應認本件訴訟費用由被告按附表三所示擔保債權金額之比例分擔，較為公允，爰判決如主文第3項所示。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國103年8月13日
民事第三庭法官蔡盈貞以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中華民國103年8月13日
書記官黃瓊蘭┌─────────────────────────────────────────────┐│附表Α：（系爭不動產）│├──┬────────────────┬──────┬────┬─────────────┤│編號│標的│面積│權利範圍│備註│├──┼────────────────┼──────┼────┼─────────────┤│1│坐落於臺南市○里區○○段○○○○號│2,782.49平方│全部│重測前為臺南縣○里鎮○○段│││之土地│公尺││22之1地號│├──┼────────────────┼──────┼────┼─────────────┤│2│坐落於臺南市○里區○○段○○○○號│33.97平方公│全部│重測前為臺南縣○里鎮○○段│││之土地│尺││22之4地號│├──┼────────────────┼──────┼────┼─────────────┤│3│坐落於臺南市○里區○○段○○○○號│39.13平方公│全部│重測前為臺南縣○里鎮○○段│││之土地│尺││22之5地號│├──┼────────────────┼──────┼────┼─────────────┤│4│坐落於臺南市○里區○○段○○○○號│2,559.19平方│全部│重測前為臺南縣○里鎮○○段│││之土地│公尺││22之2地號│├──┼────────────────┼──────┼────┼─────────────┤│5│坐落於臺南市○里區○○段○○○號之│206.73平方公│全部│重測前為臺南縣○里鎮○○段│││房屋│尺││222建號，門牌號碼為臺南市││││││佳里區頂廍里頂廍136之2號│└──┴────────────────┴──────┴────┴─────────────┘┌─────────────────────────────────────────────────────────┐│附表一：（抵押標的物為附表Α所示之系爭不動產及證人王美錦、楊胡美提供之共同擔保物，但僅以系爭不動產設定抵押權之部分││始為本件判決範圍。）│├───┬────┬───┬──────┬─────┬────────┬───────┬───────┬──────┤│設定│債務人│權利人│左列權利人之│登記機關│收件編號│擔保債權總金額│登記日期│存續期間││義務人│││債權額比例│││（新臺幣）│││├───┼────┼───┼──────┼─────┼────────┼───────┼───────┼──────┤│原告│王美錦、│謝俊助│十二分之四│臺南市佳里│佳地字第004469號│6,000,000元│86年3月28日（│86年3月26日│││楊胡美├───┼──────┤地政事務所│││許謝麵部分原登│至90年4月27││││許利雄│十二分之三││││記債權額比例十│日│││├───┼──────┤│││二分之一，另於│││││許太郎│十二分之一││││86年6月14日以││││├───┼──────┤│││佳地字第008710│││││謝婷雯│十二分之一││││號登記受讓訴外││││├───┼──────┤│││人吳吉成之債權│││││許謝麵│十二分之三││││額比例十二分之││││││││││二。）││└───┴────┴───┴──────┴─────┴────────┴───────┴───────┴──────┘┌─────────────────────────────────────────────────────────┐│附表二：（抵押標的物為附表Α所示之系爭不動產及證人王美錦提供之共同擔保物，但僅以系爭不動產設定抵押權之部分始為本件││判決範圍。）│├───┬────┬───┬──────┬─────┬────────┬───────┬───────┬──────┤│設定│債務人│權利人│左列權利人之│登記機關│收件編號│擔保債權總金額│登記日期│存續期間││義務人│││債權額比例│││（新臺幣）│││├───┼────┼───┼──────┼─────┼────────┼───────┼───────┼──────┤│原告│王美錦│許謝麵│二分之一│臺南市佳里│佳地字第081510號│600,000元│88年6月30日│88年6月29日│││├───┼──────┤地政事務所││││至90年4月27││││方淑玲│二分之一│││││日│└───┴────┴───┴──────┴─────┴────────┴───────┴───────┴──────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表三：（訴訟費用分擔之比例）│├───┬──────┬───────────────────────────┤│被告│分擔比例│說明（總擔保債權額即附表一、二所示之抵押權擔保債權額之││││總和為6,600,000元）。│├───┼──────┼───────────────────────────┤│謝俊助│三十三分之十│債權額為附表一所示之抵押權擔保債權額6,000,000元中之十││││二分之四，即2,000,000元，占總擔保債權額6,600,000元之三││││十三分之十。│├───┼──────┼───────────────────────────┤│許利雄│二十二分之五│債權額為附表一所示之抵押權擔保債權額6,000,000元中之十││││二分之三，即1,500,000元，占總擔保債權額6,600,000元之二││││十二分之五│├───┼──────┼───────────────────────────┤│許太郎│六十六分之五│債權額為附表一所示之抵押權擔保債權額6,000,000元中之十││││二分之一，即500,000元，占總擔保債權額6,600,000元之六十││││六分之五。│├───┼──────┼───────────────────────────┤│謝婷雯│六十六分之五│債權額為附表一所示之抵押權擔保債權額6,000,000元中之十││││二分之一，即500,000元，占總擔保債權額6,600,000元之六十││││六分之五。│├───┼──────┼───────────────────────────┤│許謝麵│十一分之三│債權額為附表一所示之抵押權擔保債權額6,000,000元中之十││││二分之三及附表二所示之抵押權擔保債權額600,000元中之二││││分之一，即1,500,000元加300,000元，占總擔保債權額6,600,││││000元之十一分之三。│├───┼──────┼───────────────────────────┤│方淑玲│二十二分之一│債權額為附表二所示之抵押權擔保債權額600,000元中之二分││││之一，即300,000元，占總擔保債權額6,600,000元之二十二分││││之一。│└───┴──────┴───────────────────────────┘