裁判字號：智慧財產法院100年刑智上訴字第25號刑事判決
裁判日期：民國100年07月27日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上訴字第25號上訴人 溫育鋒 即被告號上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院一○○年度智訴字第三號，中華民國一○○年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十九年度調偵字第一一二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
溫育鋒犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、溫育鋒係址設臺北市○○區○○路○段○○○巷二號十二樓之開店設計有限公司之負責人，其於民國九十四年間承攬客戶「瑪奇朵」店面之設計工作案（含店卡、菜單、價目表、海報等），再以新臺幣（下同）五千元之代價，轉由 鍾安榮 設計圖稿，鍾安榮設計完成「咖啡豆子圖（即Ａ稿）」、「小廚師圖（即Ｂ稿）」後均交予溫育鋒，經「瑪奇朵」業主選擇採用「小廚師圖（即Ｂ稿）」，而「咖啡豆子圖（即Ａ稿）」則未被採用。溫育鋒明知其與鍾安榮間無僱傭關係存在，且「咖啡豆子圖」仍屬鍾安榮所創作之美術著作，並享有該美術著作之著作財產權，未經鍾安榮之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製使用，竟於九十八年十二月間，以代價十二萬元，承攬不知情之 劉祝岑 委請設計址設高雄市○○區○○○路○○○號「醾豆餐飲店」之店標、招牌及裝潢等，而以先前鍾安榮所繪製「咖啡豆子圖」圖樣稿件，擅自重製咖啡豆子圖之美術著作，僅將圖案部分修飾線條、稍加著色後，製成如附件所示之圖樣交予劉祝岑使用。 嗣鍾安榮 於九十九年一月間，行經醾豆餐飲店門口，發覺該店使用咖啡豆子圖作為招牌圖樣，始獲悉上情。
二、案經鍾安榮訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按上訴人即被告溫育鋒於警察詢問及偵查訊問時所為之供述
，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，自得採為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件告訴人鍾安榮之調查筆錄及證人劉祝岑之詢問筆錄，乃審判外之陳述而屬傳聞證據，惟上訴人即被告溫育鋒就該審判外之供述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第五一頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。
㈢復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。本件告訴人鍾安榮及證人劉祝岑於偵查中向檢察官所為之供述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖未經其以證人身分而具結在卷，與法定要件尚未相符，然本院審酌其陳述時之外在環境及情況，查無顯有不可信之情況，且上訴人即被告溫育鋒對上開陳述，於本院時不爭執其證據能力（見本院卷第五一頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，仍洵無妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。
㈣再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人鍾安榮於原審審理中，業經以證人身分具結（見原審卷第二五頁）而為陳述，並經被告之反對詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。
㈤至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），
檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第五二頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。
二、實體方面：㈠上揭事實，訊據上訴人即被告溫育鋒固坦承其承攬「瑪奇朵
」店面之設計案時，轉由告訴人設計圖稿，告訴人完成Ａ稿、Ｂ稿後經業主選擇採用Ｂ稿，又被告承攬醾豆餐飲店之設計案係參考告訴人所繪製Ａ稿「咖啡豆子圖」，並將圖案部分修飾線條與著色，交予劉祝岑使用之事實，然否認有何意圖銷售而擅自重製使用之犯意，並辯稱：伊與告訴人為僱傭關係，且告訴人同意授權使用「咖啡豆子圖」，又伊將「咖啡豆子圖」作修飾與著色並非重製行為云云。另就提起本件上訴意旨則以：伊就「瑪奇朵」店面設計案轉由告訴人設計圖稿，告訴人交付原始檔予被告，被告支付相當價金，其中「咖啡豆子圖（即Ａ稿）」圖型已包含其內，被告自有使用權，況被告與告訴人間為僱傭關係，足見告訴人同意授權被告使用「咖啡豆子圖」，被告並無意圖銷售而擅自重製使用之犯意云云置辯。
㈡經查：
⒈按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他
學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護。而所謂「獨立創作」乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院九十七年度台上字第一五八七號判決可資參照）。本件告訴人鍾安榮於偵查中已提出前揭「咖啡豆子圖」設計原稿、電子檔列印、提供「瑪奇朵」業主之設計圖樣等資料各一份，以及美術著作創作過程中所繪製草圖相關資料，證明「咖啡豆子圖」確係以其能力於九十四年間所為表達思想創意、獨立原創之作品，而非抄襲得來，故告訴人所創作「咖啡豆子圖」當屬著作權法保護之客體，應無疑義。
⒉次按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但
契約約定以雇用人為著作人者，從其約定（第一項）；依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有，但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定（第二項）；前二項所稱受雇人，包括公務員（第三項），上開意旨，為著作權法第十一條所明定。另出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人，但契約約定以出資人為著作人者，從其約定（第一項）；依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有，未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有（第二項）；依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作（第三項），同法第十二條亦設有規定。
⒊本案被告自承其與告訴人鍾安榮之間並無監督管理關係，告
訴人之勞健保係另掛在一家餐廳，非被告，亦未按期支付底薪予告訴人（參本院卷第二十七頁），告訴人鍾安榮亦稱其係獨立作業之人，非受僱於被告等語（參本院卷第二十八頁），可知被告與告訴人間應係依個案出資受聘關係，而非雇傭關係。又本案被告與告訴人間就系爭著作之歸屬並未明文約定，則依上開規定意旨，自應以受聘人即告訴人為著作人，著作財產權亦歸告訴人所有。本案告訴人於受被告委託，為「瑪奇朵」業主設計圖案時，固然曾交付二張圖稿，並經業主選用「小廚師圖（即Ｂ稿）」，亦自被告處收受五千元，惟該筆費用僅係就該次業主所選用之「小廚師圖（即Ｂ稿）」，並不包含「咖啡豆子圖（即Ａ稿）」之報酬，告訴人主觀上亦未與被告間達成以五千元價格含蓋二圖之意思表示合致，而告訴人與被告間復未就系爭美術著作之權利歸屬簽訂任何契約，則「咖啡豆子圖（即Ａ稿）」圖案之美術著作自仍歸告訴人所有，任何人未經告訴人即著作人鍾安榮之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製使用，詎被告在未經告訴人同意或授權情形下，竟將系爭「咖啡豆子圖（即Ａ稿）」稍微修改線條並上色，交付另案之業主，自係侵害告訴人之著作權。
⒋被告復辯稱其參考告訴人設計「咖啡豆子圖」圖稿作修飾與
著色後，二人作品不論外型或顏色有很大出入，並非重製行為云云。按「重製」係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；「改作」係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作，著作權法第三條第五款、第十一款分別定有明文，故改作與重製之區別，在於改作時另有新的創意表現，而重製則否。又法院於認定有無侵害著作權之事實時，允宜審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；在判斷美術著作具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平。因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院九十六年度臺上字第五二九號、九十四年度臺上字第六三九八號判決參照）。經查，證人鍾安榮於偵訊時陳稱：我當初設計咖啡豆圖型的理念是這是一個年青的團隊，所以咖啡豆上有些幼苗，象徵是一個年青充滿活力而逐漸茁壯的團隊等語（參偵㈡卷第八頁）。復比對前揭「咖啡豆子圖」（偵㈡卷第十三頁），可知證人鍾安榮之創意係利用一顆咖啡豆，其上共三株幼苗，每株幼苗有二片小葉子構成組圖，搭配淺粉色系形成整體組合，並非單純之繪製，而係證人鍾安榮出自本身思維、智巧、技術所為之構圖、配色等之創意思想之表現，藉此表達作者個人之思想感情，具備特定內容與創意表達。反觀被告就其所繪咖啡豆圖，從未主張或陳述任何概念之發想或啟蒙。再相較被告為醾豆餐飲店繪製咖啡豆圖稿（參偵㈡卷第四十六頁），亦以深色咖啡豆一顆為主體，上有幼苗三株，每株幼苗二片葉子，葉子分別有藍、橘、粉、黃、綠等顏色。是以，被告參考告訴人之著作後，無論咖啡豆、幼苗、葉片之「量」或「質」等基本細節構思均無本質上之變化，整體美感、視覺感受而言，二者尚無不同，被告所為修飾線條、重新上色僅屬不重要變化，毫無本於自己獨立思維、智巧、匠技而推陳出新，顯非另一獨立創作或改作而係抄襲，足認被告為醾豆餐飲店繪製咖啡豆圖稿並無加入自己某程度之創意、心血，非為著作權法所保護之客體，益證其創作係重製告訴人設計「咖啡豆子圖」所示之圖樣。
⒌被告雖於偵查中曾提出著作權轉移證明書，證明告訴人確有
將著作權移轉予被告之意思云云（參九十九年度他字第九四四號卷第九之一頁）。惟查，上開著作權轉移證明書係就「花釀、浩-關東煮、品三仙」等美術著作所為之約定，並未包含系爭著作在內，縱然該著作權轉移證明書註記：「PS:
之前本人所提供的作品可供無償使用。」等語，亦不能因此認為當然包含系爭未經第一位業主所選用，且未支付報酬之美術著作「咖啡豆子圖（即Ａ稿）」，被告上開抗辯，自非可採。又該註記文字既係載明可供無償使用，則解釋上亦僅限於供被告自己無償使用，不當然包含被告可以另行提供其他業主使用，並據以收取報酬。本案被告就系爭「咖啡豆子圖（即Ａ稿）」美術著作既未經告訴人同意或授權，擅自重製交付他人，並收取報酬，自已侵害告訴人之著作權，而上開事實，核與證人即告訴人鍾安榮、劉祝岑分別於警、偵訊之指述大致相符，復有醾豆餐飲店招牌相片四張、告訴人提出「咖啡豆子圖」設計原稿、電子檔列印、提供「瑪奇朵」業主之AB稿設計圖樣等資料各一份在卷可參（參偵㈡卷第十三頁、第二十一頁、第二十八、二十九頁、第四十四頁、第四十六頁），是本案被告犯行已臻明確，應依法論科。
㈢核上訴人即被告溫育鋒所為，係犯著作權法第九十一條第二
項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪。原審經審理結果，認被告 曹東亮 罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之，此有最高法院九十九年台上字第四五六八號判決意旨可供參照。本案被告於偵查、原審固否認犯罪，惟其對告訴人所造成之侵害僅係單一之美術著作，若以該次被告係以五千元價格支付「小廚師圖（即Ｂ稿）」之報酬予告訴人，則其就該次同時完成而未經該次業主選用之系爭「咖啡豆子圖（即Ａ稿）」美術著作所造成之侵害，亦應與上開金額相當，審酌被告將系爭「咖啡豆子圖（即Ａ稿）」交付予第二位業主使用所獲得之報酬為十二萬元（含店標、招牌及裝潢等），堪信被告所獲得之不法利益，亦不逾上開數額。而原審就被告之上揭犯行，判處有期徒刑八月，量刑稍嫌過重，自應由本院予以撤銷改判。本院審酌上訴人即被告溫育鋒告係開店設計有限公司之負責人，竟漠視著作財產保護之法令規定，未經告訴人鍾安榮之同意或授權，而擅自非法重製告訴人享有「咖啡豆子圖」之美術著作，對告訴人造成財產上損害，且犯後猶否認犯行，未與告訴人達成和解，難認有悔意，惟念其五年內無犯罪前科，素行尚可，且被告就侵害告訴人之著作權商品僅有一件，暨斟酌其犯罪動機、目的、手段、與告訴人間曾有合作關係、所獲得利益及所造成損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項、著作權法第九十一條第二項、刑法第十一條、第四十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中華民國100年7月27日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官汪漢卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國100年8月1日
書記官邱于婷附錄本案論罪科刑法條全文著作權法第九十一條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。