裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年金上訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國109年06月09日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度金上訴字第24號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告吳奇樺上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴緝字第25號，中華民國108年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第4821、4822、4823、4859、58
89、6491、6570、6733、7416、8145、8291號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳奇樺犯如附表二「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，共肆拾壹罪，各處如附表二「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年肆月。沒收部分併執行之。
事實
一、吳奇樺於民國107年4月下旬某日起，至同年5月初某日止，參與由 薛凱隆 （本院另結）擔任車手頭，其他成員有 顏杉潤 （經原審通緝中）、 胡文正 （本院另結），組成3人以上持金融卡提領遭詐欺之人匯款至人頭帳戶內財物之詐欺車手集團，又該詐欺車手集團係與詐欺集團相互配合，先由詐欺集團首腦指揮，透過層層分工，由詐欺集團成員以電話發送詐騙訊息，對不特定民眾以如附表一所示之詐騙方式行騙，俟詐欺他人得手後，另由機房指示擔任車手集團之成員負責持金融卡提領款項，再由車手層層向上交給詐欺集團成員，並發放提款金額之報酬予車手，此詐欺集團各階段均由不同成員分層負責，以分散風險，亦屬於3人以上，以實施詐術為手段所組成之詐欺集團。吳奇樺即參與此等具有持續性及牟利性詐欺組織，共同意圖為自己或第三人不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及參與犯罪組織之犯意聯絡，由詐欺集團所屬之成員對如附表一「被害人及告訴人」欄所示之人施用詐術，致如附表一「被害人及告訴人」欄所示之人因而陷於錯誤，於如附表一所示之匯款時間，將如附表一所示之匯款金額，匯入如附表一所示之人頭帳戶後，由薛凱隆、吳奇樺、顏杉潤等人持手機聯繫胡文正，指示胡文正持人頭帳戶之金融卡，於如附表一所示之提領時間，至如附表一所示之提領地點提領如附表一所示提領金額款項得手，再將所提領款項交由顏杉潤，顏杉潤再扣除其與胡文正擔任車手之報酬後，將其餘款項交付與吳奇樺或薛凱隆，吳奇樺收到提領款項後，再將款項交付薛凱隆或依薛凱隆指示將該款項匯入指定帳戶，並由薛凱隆朋分提領款項1%之報酬與吳奇樺。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局暨高雄市政府警察局刑事警察大隊、屏東縣政府警察局潮州分局、新北市政府警察局土城分局報告、告訴人 陳儀諭 等人訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署陳請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉、告訴人 劉如芳 等人訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署陳請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人及被告於本院準備程序及審理時均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上訴人即被告吳奇樺未於本院審理時到庭，惟查上開事實，業據被告吳奇樺於警詢、偵查中，原審審理中及本院準備程序時均供承不諱（見屏偵4859號卷第106至108頁、第117頁、第132至136頁、第143頁；原審卷一第191至192頁；訴緝卷第56頁、第84頁、第113頁、本院卷第115頁），核與證人即同案被告薛凱隆、胡文正、顏杉潤於警詢、偵查及原審審理中之證述情節均大致相符（見屏警9500號卷一第34至35頁、第63正反面、第67至68頁、第78頁正反面；屏警9600號卷第3頁反面；高警0400號卷第127至128頁；高偵10204號卷第9頁；屏偵4821號卷第19至21頁、第79至81頁、第133頁、第159至161頁；屏偵4822號卷第155至156頁、第169頁；屏偵4823號卷第36至37頁；原審卷一第70頁、第173頁、第200頁、第243頁；原審卷二第44至48頁）並有如附表一「證據出處」欄所示之證據在卷可稽（詳見附表一證據出處欄），足認被告之任意性自白與事實相符，自得採為認定其犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，均堪認定。
二、論罪：㈠按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同
時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。
又按組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪（最高法院107年度台上字第1066號判決參照）。查被告於107年4月下旬某日起加入本案詐欺集團，並擔任車手，該集團係以實施詐欺為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，而被告因加入本案詐欺集團，於107年4月22日中午12時許起，由該詐欺集團成員陸續實施如附表一所示之詐欺取財犯行，而同案被告胡文正則於107年4月23日起陸續提領如附表一所示之人頭帳戶內之款項，又尚查無經其他法院論處被告於107年4月22日前參與組織之犯行，揆諸上開判決意旨，本院仍應就被告於107年4月22日參與犯罪組織行為之首次犯行，即附表一編號1所示部分，論以參與犯罪組織罪。
㈡核被告如附表一編號1所為，係犯刑法第339條之4第1項
第2款之三人以上共同詐欺取財罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，被告如附表一編號2至24、26至41所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。至於被告如附表一編號25部分，因被害人 曾國修 於匯款之前，已知悉係詐欺集團成員來電，故其僅匯12元至對方的帳號，待匯款後，再報警來凍結該帳戶，業據證人曾國修於警詢時證述明確（見14號警二卷第215、
317頁；警十二卷第74-76頁，警十四卷第599-603頁）足見被害人曾國修並未陷於錯誤而匯款，而係為了報警凍結該帳戶，而僅出12元，此部分行為應屬未遂犯，核被告附表一編號25所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。又被告雖未始終參與詐欺集團各階段之詐欺取財犯行，僅依指示擔任取款車手之工作，與其他詐欺集團不明成員間亦互不相識，惟其應知悉該詐欺集團成員中，另有負責以電話實施詐騙之人及收取金融卡之人，足認其係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，依上開說明，被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，是被告與同案被告薛凱隆、顏杉潤、胡文正與所屬前開詐欺集團成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告附表一編號25之行為，係屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又本案被告所犯如附表一所示之犯行中，同一被害人數次匯款之行為，因被告與其所屬詐欺集團成員所詐騙之時間、地點均屬密接，且所侵害係同一被害人之財產法益，自應論以接續犯一罪。被告就附表一編號1所示參與本案以詐術為手段，具有持續性或牟利性之有結構性組織之詐欺集團，而構成組織犯罪防制條例第
3條第1項後段之參與犯罪組織罪，與所犯三人以上共同詐欺取財，為想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈢被告與同案被告薛凱隆、顏杉潤、胡文正及其餘詐欺集團成
員對如附表一所示不同告訴人及被害人所為之詐欺取財犯行，各係侵害獨立可分之不同告訴人、被害人法益，各告訴人、被害人受騙匯款之基礎事實不同，應認被告所為如附表一所示之41罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠被告附表一編號25之犯行，係未遂犯，理由已如前述，而原審依既遂犯論科，自有未合。㈡被告之犯罪所得僅1萬4015元（見附表二犯罪所得欄），所得無多，而原審於定其應執行刑時，疏未考量及此，而定其應執行刑3年，定刑尚屬過重，亦有未合。被告上訴意旨，執前開㈡情詞，指摘原判決量刑過重不當，為有理由，及原判決有上述㈡之可議，自應由本院將原判決撤銷。審酌被告正值壯年，不循正當途徑賺取錢財，僅為貪圖不法利得，竟加入本案詐欺集團擔任車手工作，共同與其所屬詐欺集團成員以詐術騙取無辜告訴人、被害人之金錢後提領之，遭詐騙而受有財產損害之告訴人、被害人數非少，其犯罪所生之危害程度非輕，所為實屬可議；惟念其犯後始終坦承全部犯行，並就所知悉參與詐欺集團之情形及詐欺集團如何運作、有何人參與等情供述明確，犯後態度尚佳，犯罪所得僅1萬4015元，所得無多等一切情狀，分別量處如附表二宣告刑欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑2年4月，以資懲儆。
四、沒收：㈠按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，其所
得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；是倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收。
㈡查被告參與本案詐欺集團之行為，其所得報酬為提領款項之
1%，業據被告供承在卷（見原審卷一第191頁；訴緝卷第84頁），此即屬被告之犯罪所得，均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收如附表二所示之犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告就本案所提領而未扣案之詐欺贓款，除分得其所取得之報酬後，其餘款項已全數交給同案被告薛凱隆或所屬詐欺集團成員，亦據被告供述在卷（見原審卷一第192頁；訴緝卷第84頁），是被告對於其餘已交給其他詐欺集團成員之贓款並無任何處分權限，故就未扣案之其餘贓款，難認為其犯罪所得，而不予宣告沒收，併此敘明。
五、不予宣告強制工作之理由：㈠按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段
之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年度台上大字第2306號判決意旨參照）。
㈡查被告尚無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷
可考，茲因一時失慮，觸犯刑章，犯罪時間不長，犯罪情節非重，而其係受薛凱隆之託，將提款卡及密碼交予胡文正等人去提款，後再將所提款項交予薛凱隆收受，而其僅能分得百分之1的酬勞，與車手胡文正可得百分之4的酬勞相去甚遠，足見其在集團內之地位低微，而其於本案之犯罪所得僅
1萬4015元，所得甚少，如一併宣告刑前強制工作，顯然不符比例原則，依上開判決之意旨，原審不予被告宣告強制工作，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決未對被告宣告強制工作即屬不當，難認有理由，應予駁回，併此敍明。
六、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨另以：被告吳奇樺於上揭時間加入本案詐欺集團，
乃與該詐欺集團成員共組具有持續性或牟利性之有結構性詐欺集團組織，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財，以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶收受財物而無合理來源且收入顯不相當之犯意聯絡，由該詐欺集團成員先撥打電話，以如附表一所示之詐騙手法詐騙如附表一所示之告訴人、被害人，致其等陷於錯誤，再由被告與同案被告吳奇樺、顏杉潤等人擔任車手之工作，並由同案被告薛凱隆指示被告胡文正領取如附表一所示之款項。因認被告吳奇樺同時涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款之罪嫌等語。
㈡按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證
據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決參照）。
㈢按洗錢防制法雖於105年12月28日修正公布，並於000年0
月00日生效施行，鑑於不法金流未必可與特定犯罪進行連結，但依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，對於規避洗錢防制規定而取得不明財產者，亦應處罰，故本次修正參考澳洲刑法立法例增訂「特殊洗錢罪」，不以查有前置犯罪（predicateoffense，亦即現行條文第3條所定之特定犯罪）之情形為必要；但為兼顧罪刑明確性之要求，爰應合理限制適用範圍，而於該法第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序」。其中第1項第2款所謂「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」之犯罪類型，係指行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶後，用來收受、持有或使用財物或財產上利益，而該財物或財產上利益無合理來源且與行為人之收入顯不相當；參以本條立法理由略以：「行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易，然行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。此又以我國近年詐騙集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。況現今個人申請金融帳戶極為便利，行為人捨此而購買或租用帳戶，甚至詐取帳戶使用，顯具高度隱匿資產之動機，更助長洗錢犯罪發生，爰為第1項第2款規定」等語，依前開立法說明可知，洗錢防制法第15條第1項第2款之規定，係無法認定該法第
3條之前置犯罪存在時，對於特別規避洗錢防制法規定態樣之行為適用之補充規定，可見以不正方法取得他人之金融機構帳戶使用，藉由製造金流斷點（切斷資金與其來源行為之關連性）而隱匿可疑犯罪資產，固為該法增訂應予處罰之「特殊洗錢」犯罪類型（即通稱「人頭帳戶」之犯罪）；惟若行為人以不正方法取得他人之金融機構帳戶，其目的即在於取得該帳戶內之財物，提領行為僅係獲取犯罪所得之手段，且該不正方法本身已構成刑法相關罪名，則行為人既未另行製造金流斷點而隱匿資產，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，是依上開說明，究與洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件不相合致，應非該條新增特殊洗錢犯罪類型之立法本旨。經查，起訴意旨雖認被告上開所為應依洗錢防制法第15條第1項第2款規定處罰云云。然被告本案之犯行，至多僅足評價係為取得詐欺取財犯罪所得之行為，自與洗錢防制法規範之行為要件有間，已如前述，是被告雖於本案擔任負責依詐欺集團及依同案被告薛凱隆指示收取同案被告胡文正所提領贓款與匯款至指定帳戶之車手，其取得款項之目的係在取得該帳戶內之財物，且提領之款項係該帳戶內之詐欺犯罪所得，其指示提領或匯款行為僅係為獲取犯罪所得之手段，本應視為詐欺取財犯行之一部分，而應論以刑法之加重詐欺取財罪，當無再適用洗錢防制法第15條第1項第2款規定予以論罪之餘地；再被告並未另行製造金流斷點以隱匿犯罪所得，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，是被告上開所為自難以洗錢防制法第15條第1項第2款之規定相繩，故起訴意旨此部分所認尚有誤會，附此敘明。
㈣綜上，公訴意旨除現存卷證外，亦未能舉證證明被告涉犯所
指上開洗錢防制法之犯行，是被告上開所為自難以洗錢防制法第15條第1項第2款之規定相繩。又此部分本應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與被告上開經本院論罪科刑部分，均係一行為觸犯數罪名之想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
八、被告涉犯附表一編號42犯行，未據公訴人移送併辦，本院不予審究，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第339條之4第1項第2款、第2項，第25條第2項，第51條第5款、第38條之1第
1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國109年6月9日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月10日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第
98條第2項、第3項規定。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。