裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年訴字第99號刑事判決
裁判日期：民國102年12月18日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決102年度訴字第99號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告何曜顯選任辯護人林志嵩律師被告許榮德選任辯護人 李秋銘 律師
陳倉富 律師被告 張興偉 選任辯護人 柯士斌 律師
林詠御 律師被告百豐營造股份有限公司被告兼上一被告代表人 林祺桓 選任辯護人 周慧貞 律師被告 正芳 營造有限公司被告兼上一被告代表人 江蔡生 選任辯護人 包漢銘 律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2697號、101年度偵字第1175號、101年度偵字第3307號、102年度偵字第642號），本院判決如下：
主文己○○犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑柒年。褫奪公權伍年。
辛○○共同犯政府採購法第八十七條第一項之妨害投標罪，處有期徒刑參年。又共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑參年陸月。
丁○○、甲○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，各處有期徒刑捌月。
百豐營造股份有限公司因其廠商之代表人執行業務犯政府採購法之罪，科罰金新臺幣貳拾萬元。
正芳營造有限公司因其廠商之代表人執行業務犯政府採購法之罪，科罰金新臺幣貳拾萬元。
乙○○無罪。
犯罪事實
一、己○○係經濟部水利署第一河川局（以下稱第一河川局）工務課工程員，對該局所轄宜蘭縣內河川海岸之防護措施、景觀改善及防汛等水利工程，負有興建設計、監造及驗收之責，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。辛○○則係前宜蘭縣砂石商業同業公會理事長，與胞弟弟 許國良 、庚○○（涉嫌違反政府採購法部分，另經檢察官依職權為緩起訴處分）共同設立建坤實業社及建立砂石有限公司，經營販售砂業務，並設立德石砂石有限公司負責收置、轉運及販售廢棄土石方。辛○○之胞妹 許寒女 、妹婿壬○○（該2人涉嫌違反政府採購法部分，另經檢察官依職權為緩起訴處分）則共同經營振鼎營造有限公司（以下稱振鼎公司），由壬○○擔任負責人，許寒女負責財務工作，並承攬工程建設案件，庚○○之妻 蔡秋英 （涉嫌違反政府採購法部分，另經檢察官依職權為緩起訴處分）為振鼎公司之員工，辛○○之子 許誌顯 （涉嫌違反政府採購法部分，另經檢察官依職權為緩起訴處分）則負責振鼎公司工地現場施作等事宜。 林金得 （涉嫌違反政府採購法部分，另經檢察官依職權為緩起訴處分）為嘉樺營造有限公司（以下稱嘉樺公司）實際負責人，亦為嘉樺公司之從業人員。丁○○為百豐營造股份有限公司（以下稱百豐公司）負責人，甲○○為正芳營造有限公司（以下稱正芳公司）負責人。
二、辛○○及其家族成員對於「蘭陽○○○鄉○○段防災減災工程」（以下稱英士段工程）勢在必得，然因壬○○開設之振鼎公司僅係丙級營造商，不符合英士段工程之投標資格，辛○○即與許寒女、壬○○、蔡秋英、庚○○（許寒女、壬○○、蔡秋英、庚○○違反政府採購法之部分，均另經檢察官為緩起訴處分）共同基於意圖影響採購結果而獲取不當利益之犯意聯絡，由許寒女出面向本無投標意願之林金得借用嘉樺公司（業經判決確定）之名義參與投標，嗣經林金得允諾出借並交付相關投標所需之公司文件、證照予許寒女後，再由蔡秋英製作嘉樺公司之投標文件，於民國98年1月21日英士段工程之開標當日，由庚○○陪同蔡秋英前往第一河川局送件投標，壬○○則陪同許寒女進入會場開標。而辛○○為求萬無一失，竟亦與丁○○、甲○○共同基於意圖影響採購結果而獲取不當利益之犯意聯絡，由辛○○於英士段工程開標前，與丁○○、甲○○達成百豐公司、正芳公司不與嘉樺公司就上開標案為價格競爭之協議。
三、己○○與辛○○有私交，因得知辛○○有意標得英士段工程，為使辛○○順利標得英士段工程之標案，明知依據政府採購法之規定，機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密，且機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，且機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密，而政府採購法對於參與採購程序之相對人違反政府採購法時亦有相關之處罰規定，竟基於對於非主管之事務，明知違背法律之規定，而利用職權之機會圖其他私人不法利益之犯意，並與辛○○共同基於意圖使廠商不為投標，而施脅迫之犯意聯絡，由己○○於98年1月21日英士段工程開標當日上午，利用其職權機會得知七福營造股份有限公司（下稱七福公司）已經投遞投標書，隨即以電話撥打至業已遞件投標之七福公司，而由七福公司之職員戊○○接聽，己○○旋即詢問戊○○係何位股東欲投標英士段工程，經戊○○告知係癸○○有意投標後，己○○即要求戊○○轉告癸○○與其聯絡，嗣於同日上午9時9分許，癸○○以持用之門號0000000000行動電話撥打予己○○所持用之門號0000000000號行動電話，己○○便於通話過程中要求癸○○前來第一河川局將先前投標之標單抽出，且對癸○○稱「人家在說，你可以抽起來嗎」、「抽起來啦！ 何仔 （即指被告乙○○）要去監工，何仔你會死，現在人在這邊講，好幾個在這邊講」等語，以癸○○縱使標得英士段工程亦無從順利施作之意脅迫癸○○，癸○○自知無從再為競爭，即前往第一河川局將投標文件取回。而因同日上午尚有明泰營造有限公司之代表丙○○、 劉榮泰 前往遞件參與投標，詎於劉榮泰前往遞件後，辛○○竟以強硬凶惡之語氣脅迫在外等候之丙○○將投標文件抽回，丙○○、劉榮泰因係來自於南投縣，復已感受縱使順利得標，恐於施工過程中亦會遭受刁難，即將投標文件取回，辛○○、己○○即共同以此脅迫之方式使七福公司之癸○○、明泰公司之丙○○、劉榮泰不為投標。辛○○於完成排除上開恐阻礙其得標之因素後，再委請無法證明知悉上開以脅迫方式使癸○○、丙○○等人不為投標之事之蔡秋英於同日上午9時24分56秒以所持用之門號0000000000號行動電話撥打予己○○所持用之上開電話，由蔡秋英向己○○確認是否尚有其他廠商參標，己○○即對蔡秋英表示「沒有了，那2件而已」等語，蔡秋英再回報予辛○○。迨上開英士段工程開標後，由於嘉樺公司、百豐公司、正芳公司之投標金額均高於底價，依規定由出價最低之嘉樺公司優先減價，然經減價後仍高於底價，隨後百豐公司、正芳公司因已與辛○○達成不為價格競爭之協議，即分別表示不能減價、不願減價後，即由嘉樺公司順利以4100萬元之底價標得英士段工程。嗣後英士段工程業於98年8月6日完工，且已領得全數工程款40,971,568元，使辛○○因而獲得利益。
四、辛○○為參與由第一河川局發包之「蘭陽溪左岸粗坑段復建工程」（下稱粗坑段工程）投標，即與許寒女（另經檢察官為緩起訴處分）共同基於意圖影響採購結果而獲取不當利益之犯意聯絡，由許寒女出面向本無投標意願之林金得（另經檢察官為緩起訴處分）借用嘉樺公司之名義參與投標，嗣於林金得允諾出借並交付相關投標所需之公司文件、證照予許寒女後，即由辛○○製作嘉樺公司之投標文件，並於98年11月6日之前往第一河川局遞件投標。
五、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
（一）就被告乙○○部分：證人辛○○、劉榮泰、癸○○、 王世政 於調查站中之陳述，係屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○○及辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於調查站中之陳述，均無證據能力。查本件證人許寒女、林金得、己○○、 歐素靜 、丙○○、蔡秋英、丁○○、甲○○、 陳淑卿 、壬○○、庚○○、許誌顯、 陳中山 、 黃茂榮 、 鄒政樺 於調查站之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告乙○○於本院調查證據時，已知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項之規定，視為有同條第1項之同意，本院審酌上開證人之言詞陳述作成時之情況，認為適當，爰依同法第159條之5第1項之規定認有證據能力。
（二）就被告辛○○部分：證人丁○○、甲○○、己○○、癸○○、丙○○於調查站中之陳述，係屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告辛○○及辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於調查站中之陳述，均無證據能力。查本件證人乙○○、劉榮泰、王世政、許寒女、林金得、歐素靜、蔡秋英、陳淑卿、壬○○、庚○○、許誌顯、陳中山、黃茂榮、鄒政樺於調查站之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告辛○○及辯護人於本院調查證據時，已知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項之規定，視為有同條第1項之同意，本院審酌上開證人之言詞陳述作成時之情況，認為適當，爰依同法第159條之5第1項之規定認有證據能力。
（三）就被告己○○部分：證人癸○○、辛○○、庚○○、戊○○於調查站中之陳述，係屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告己○○及辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於調查站中之陳述，均無證據能力。查本件證人乙○○、劉榮泰、王世政、許寒女、林金得、己○○、歐素靜、丙○○、蔡秋英、丁○○、甲○○、陳淑卿、壬○○、許誌顯、陳中山、黃茂榮、鄒政樺於調查站之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告己○○及辯護人於本院調查證據時，已知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項之規定，視為有同條第1項之同意，本院審酌上開證人之言詞陳述作成時之情況，認為適當，爰依同法第159條之5第1項之規定認有證據能力。
（四）就被告丁○○部分：證人乙○○、辛○○、己○○、甲○○、癸○○、庚○○、劉榮泰、王世政、許寒女、林金得、歐素靜、丙○○、蔡秋英、陳淑卿、壬○○、許誌顯、陳中山、黃茂榮、鄒政樺於調查站之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告丁○○及辯護人於本院調查證據時，已知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項之規定，視為有同條第1項之同意，本院審酌上開證人之言詞陳述作成時之情況，認為適當，爰依同法第159條之5第1項之規定認有證據能力。
（五）就被告甲○○部分：證人乙○○、辛○○、己○○、丁○○、癸○○、庚○○、劉榮泰、王世政、許寒女、林金得、歐素靜、丙○○、蔡秋英、陳淑卿、壬○○、許誌顯、陳中山、黃茂榮、鄒政樺於調查站之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告甲○○及辯護人於本院調查證據時，已知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項之規定，視為有同條第1項之同意，本院審酌上開證人之言詞陳述作成時之情況，認為適當，爰依同法第159條之5第1項之規定認有證據能力。
二、訊據被告辛○○對於有於英士段、粗坑段工程投標時借用嘉樺公司之名義參與投標等情不諱，惟 矢口 否認就英士段工程標案有何不為價格競爭之協議及意圖使廠商不為投標而施脅迫之犯行，辯稱：「伊和百豐營造及正芳營造沒有協議，也沒有脅迫廠商」云云；訊據被告己○○於本院審理時固坦認有撥打電話予證人癸○○，惟矢口否認有何圖利及脅迫之犯行，辯稱：「伊沒有脅迫廠商不要投標」云云；訊據被告丁○○、甲○○固均坦認有參與英士段工程之投標，且均於減價時表示不能減價、不願減價等情不諱，惟均矢口否認有何不為價格競爭之協議，均辯稱：「伊沒有和辛○○協議」云云；被告百豐公司之代表人丁○○及被告正芳公司之代表人甲○○均否認有違反政府採購法之情事云云。經查：
（一）上開犯罪事實二、四關於被告辛○○借用嘉樺公司之名義參與英士段工程及粗坑段工程投標之犯行，業據被告辛○○坦認不諱，並經證人許寒女、林金得證述明確，復有英士段工程開標紀錄及廠商簽到表、粗坑段工程開標紀錄及廠商簽到表在卷可稽，核均與被告辛○○前開任意性自白之事實相符，自堪信為真實。
（二）被告己○○雖否認其有圖利及意圖使廠商不為投標而施脅迫之犯行云云，然經證人癸○○於偵查中具結證稱：「當時我是請公司會計戊○○去標，我們在前一天就將投標資料送到一河局，當天是戊○○要去開標，當時戊○○打電話給我，告訴我說叫我打電話給己○○，並告訴我說人家說我不可以標，要我將文件再拿出來。後來我打給己○○，己○○說這條工程是何老師的......我告訴他你叫我將文件拿出來，我又不曾做過，我要怎麼弄，己○○說你就直接去收發那裡拿，你告訴他說寫錯了，我就拿出來了......己○○叫我去振鼎公司那裡，要向我解釋，振鼎公司是辛○○的，但後來我沒有去...我如果標到我會有辦法作嗎，如果乙○○已經要哪家公司做的話，我也沒有辦法，就算我標到，他也會刁難我，我何必做到那麼提心吊膽......己○○當時那麼急著找我，我怎麼可能不拿起來，如果不拿起來，大概以後工作都會被他刁難......我不是不想標，投標文件都已經進去了，怎麼可能不想標，因我會害怕，人家都已經暗示我了」等語明確（見100年度偵字第2697號偵查卷一第83-85頁筆錄、101年度偵字第1175號偵查卷第183-184頁筆錄），並經證人戊○○於偵查中證稱：「當天我8點鐘到七福公司上班，應該是我還沒有出門要去開標的時候，在公司接到電話，當時那一個先生問我這一標是我們公司哪一個股東要標的，應該是己○○打公司的電話給我的，我之前就有因為工程的是和他接觸過，如果不是我知道的人，我不可能告訴他是公司哪個股東要投標」等語明確（見101年度偵字第1175號偵查卷第106-107頁筆錄），故依證人戊○○、癸○○前開證述，可知於英士段工程開標當日，被告己○○確有撥打電話予證人癸○○要求其取回已投標之標單，而證人癸○○因而害怕而依其要求取回標單無誤。而被告己○○雖於本院審理時否認其有脅迫之意，僅係好心告知證人癸○○本件標案係乙○○監工云云，然查被告己○○前於偵查中對於其有於98年1月21日上午9時許與證人癸○○通聯一節均矢口否認，迄經檢察官囑託送法務部調查局進行聲紋鑑定後，認被告之聲紋與該通聯之相似率高達70%以上，研判兩者聲音可能出自同一人後，始於本院審理時為前開答辯，則被告己○○前後之辯解有所不一，其所辯是否可採，已有可疑，況依證人癸○○前開證述，可知其本意要投標英士段之標案，而係因被告己○○以電話要求其不可投標，因害怕遭刁難始放棄投標，而以被告己○○任職第一河川局，而證人癸○○僅為一參與投標之廠商，其遭被告己○○之強硬要求下因害怕遭到刁難而不敢參與投標，被告己○○所為實係意圖使廠商不為投標而施脅迫無誤。
（三）至被告己○○雖否認其有圖利之意圖云云，然依被告己○○於98年1月21日上午9時9分、11時19分與證人癸○○之通訊監察譯文內容「A（指被告己○○）：喂！阿在！B（指證人癸○○）：ㄟ！A：你回來拆何老師這條！英士這條！B：你說怎樣？A：這個！B：怎樣？A：是誰寄的？B：我！A：你？B：ㄟ！A：人家在說，你可以抽起來嗎？B：啊？A：抽起來啦！何仔要去監工，何仔你會死，現在人在這邊講，好幾個在這邊講！B：說怎樣？說怎樣？A：
說看，說要好一點價！還啥！B：好一點價，去弄啊！A：
啊！B：好一點價，他們去用啊！A：你是叫一個少年囝仔在那！B：啊！你說怎樣？A：你是叫三個人來這邊投標單喔！B：沒啊！A：不然是誰？B：哪有人在那邊送標單？我，我就跟你說，我昨天寄的！A：英士！英士這件！B：
ㄟ啊！昨天寄的！A：昨天寄的！B：ㄟ啊！昨天拿去寄的！A：昨天去寄的，你亂講！B：怎樣？A：昨天人家就沒有收件！你知道嗎？B：怎麼這樣！A：你是早上，你人在哪啦？B：我人在試驗室！A：試驗室先回來！先回來看要抽，還是不要抽！B：我小姐有在那邊嗎？我小姐有在那邊嗎？A：啊！你先回來啦！先來啦！B：回去哪？喔！A：先來辦公廳這啦！B：喔！A：來不來得及！9點半的啦！B：我人在試驗室！A：先來，不會！B：喲！好！A：ㄟ啦！」、「B：喂？A：你知道振鼎，振鼎的公司在哪？你知道嗎？B：振鼎我不知道耶？A：你宜蘭喔，宜蘭國中你知道喔？B：宜蘭國中怎樣？A：宜蘭國中那條，門口那條路進去就看得到，他算是一個，你人現在在哪？B：我人，我現在在家裡找東西。A：你在家？人家叫你去那邊，有話要跟你說。B：去那個宜蘭國小？到底哪裡阿？A：宜蘭國中啦，宜蘭國中。B：宜蘭國中在哪裡？A：宜蘭國中在哪裡？在七星路啦。B：什麼路？A：你現在在哪？B：
我人在家裡。A：人在家裡？人家要找你要那個，要跟你講。B：好啦，這樣我過去沒關係，等等再打電話」觀之，可知被告己○○於英士段工程開標前，即撥打電話告知證人癸○○「『人家在說』你可以抽起來嗎」等語，被告己○○其實已表明背後有人在要求，顯示已有他人有意標下此標案無誤，且復於證人癸○○抽回標單後，要求證人癸○○至振鼎公司，此亦經證人癸○○於偵查中證述：「這通是我問己○○說什麼原因我不能標，己○○叫我去振鼎公司那裡，要向我解釋，振鼎公司是辛○○的，但後來我沒有去」等語明確（見100年度偵字第2697號偵查卷一第85-86頁筆錄），顯見被告己○○會撥打電話要求證人癸○○抽回標單之原因，即在於其為使辛○○順利得標，減少競標之對手而為之行為，而被告己○○明知開標前洩漏投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料為違法，竟仍利用其職權得知投標廠商之機會，而對證人癸○○施以脅迫使其不為投標，以使被告辛○○所屬之家族公司得以順利得標而獲取該標案之工程款之利益，被告己○○顯有圖利之意圖甚明。而該英士段工程之標案，經由被告辛○○向嘉樺公司借牌而順利以4100萬元之底價標得，嗣後英士段工程並已於98年8月6日完工，且已領得全數工程款40,971,568元，顯見被告辛○○實亦因此獲得利益無誤。
（四）被告辛○○雖於本院審理時否認其有脅迫明泰公司不為投標云云，然經證人丙○○於偵查中證稱：「我早上到一河局的時候，我就到窗口問投標文件要送到哪，裡面的小姐用手指跟我說要送給誰，我就交給那個人，交好文件後我就出來了，我在門口外面等，劉榮泰在看報紙，我在那邊等時候，過沒多久就有人靠過來叫我把投標文件抽出來，他跟我講話的實際內容我忘記了，但大致的意思是要我把投標資料抽出來，他說話的口氣有一點兇，他就跟我說要我把投標資料抽出來，但我做這個大概知道是什麼意思......後來我跟劉榮泰討論一下就覺得乾脆不要標了，我們就把標單抽回來......我們後來不標的原因也是因為對方來跟我們講，感覺是要圍標，我們當然會害怕，我們不是在地人，所以後來就決定要放棄」等語明確（見100年度偵字第2697號偵查卷三第350-352頁筆錄），核與證人劉榮泰於偵查中證稱：「丙○○告訴我說有人叫他不要標，而且丙○○打電話回去又找不到 李義雍 ......那個人叫丙○○把投標文件抽回來，就是在告訴他就算你標到也無法做，就算沒有刁難也會找麻煩」等語相符（見100年度偵字第2697號偵查卷三第351頁筆錄），顯見於證人丙○○代表明泰公司參與投標之當日，確有一人以脅迫之口氣要求丙○○抽回標單等情無誤，而依被告辛○○前於偵查中即已自承：是我勸退明泰公司等語在卷（見101年度偵字第1175號偵查卷第195頁筆錄），參之證人丙○○、劉榮泰所述內容觀之，可知當日向證人丙○○要求抽回標單之人，確為被告辛○○無誤，被告辛○○雖於本院審理時翻異前詞改稱不是 伊云云 ，顯係事後卸責之詞，不足採信。至被告辛○○雖復辯稱其並無恐嚇之意云云，然依證人丙○○上開證述，可知當時被告辛○○之口氣強硬，且已使證人丙○○心生畏懼，因而抽回標單，顯見被告辛○○確有意圖使人不為投標而施脅迫之犯行無誤，被告辛○○空言辯稱其並無施脅迫云云，自屬無據。
（五）被告己○○雖否認其有與被告辛○○共同意圖使人不為投標而施脅迫之犯意聯絡及行為分擔云云，然被告辛○○前於偵查中經檢察官訊問「就七福營造抽回投標文件部分，你與己○○共同涉嫌違反政府採購法，是否承認？」一節時，即回答「我承認」，復自承：「英士段工程實際上是我要標的......我有向己○○提過我們家族要標這個工程，在開標前提過，己○○有可能是要幫助我......是我勸退明泰公司，當天上午有叫蔡秋英打電話給己○○，我是想要知道總共有幾家公司投標」等語明確（見100年度偵字第2697號偵查卷三第295-299頁筆錄、101年度偵字第1175號偵查卷第194-197頁筆錄），並核與證人蔡秋英於偵查中證稱：「是辛○○要我打電話給己○○，他要我問有幾家去投單」等語相符（見101年度偵字第1175號偵查卷第194頁筆錄），並有證人蔡秋英與被告己○○於當日上午9時24分59秒通聯「B（指證人蔡秋英）：他說叫你看一下裡面還有沒有？A（指被告己○○）：沒有了，那2件而已。B：都沒有囉？A：對啦。B：他說都沒有了」等語，此有通訊監察譯文在卷可參（見100年度偵字第2697號偵查卷三第154頁背面），故可見被告辛○○於偵查中所為之其有與被告己○○共同為之等陳述為真實，顯見被告辛○○與被告己○○在英士段工程開標前即已有聯絡，被告己○○已得知被告辛○○有意投標英士段工程，且於當日接到證人蔡秋英之電話詢問時，隨即回覆證人蔡秋英「沒有了，那兩家而已」等語，更可徵被告己○○及辛○○於事前即已有所規劃而有犯意之聯絡與行為之分擔，再參之98年1月21日上午8時22分13秒被告辛○○即撥打被告己○○之電話通聯「A（指被告己○○）：喂。B（指被告辛○○）：叫你下來你嘛...你機掰肋。A：稍等一下，我在這邊看啦。B：喔。」等語，此亦有通訊監察譯文在卷可稽（見100年度偵字第2697號偵查卷三第153頁），更可知於開標前被告己○○即在為被告辛○○注意本件標案之開標情形甚明，更可徵被告己○○與辛○○2人對於使非已協議好參與投標之廠商外之廠商不參與此次標案而施脅迫之犯意聯絡及行為分擔自明，被告己○○及辛○○於本院審理時否認其2人有共同施脅迫之犯行，顯係卸責之詞，不足採信。
（六）被告辛○○、丁○○、甲○○雖均否認有不為價格競爭之協議云云，然以被告辛○○於英士段工程開標前即大費周章脅迫七福公司及明泰公司抽回標單，不讓其共同參與投標，顯見被告辛○○就此一工程已勢在必得，則衡情被告辛○○自不可能容許有超出其預期外之其他廠商參與投標自明，再參酌被告辛○○之弟弟庚○○於98年1月21日上午8時26分52秒本件標案開標前，即以電話與被告丁○○通聯「A（指庚○○）：喂， 阿彬 。B（指被告丁○○）：
喂。A：你手機是怎樣？現在剛開喔。B：哪有剛開。A：
昨晚打到現在都打不進去。B：哪有可能。A：系統繁忙你娘咧，你是換機子喔？B：沒啊，哪有。A：啊我就打不進去啊。B：你什麼時候打的。A：昨晚打到現在啊。B：拜託哪有，我昨晚去 金梅莉 啊。A：0920啊，329777啊。A：
幹你娘，我的機子壞掉。B：我昨天去金梅莉啊，我電話有通啊。A：你現在有空嗎？B：有啊，我現在要過去啊。
A：好啦，過來過來。B：我小姐會過去啊。A：沒有啦，你啦。B：我知道，我也會過去啊。A：好啦，我找你一下。B：好啦。」，此有通訊監察譯文在卷可考（見100年度偵字第2697號偵查卷三第153頁），更可知庚○○於開標前即多次撥打電話予被告丁○○，而被告丁○○於接到電話後，並未詢問證人庚○○人在何處，隨即回答「我現在要過去」、「我小姐會過去」等語，更可知被告丁○○對於庚○○要其過去何處早已知悉，並陳述其小姐會過去等語，顯見被告丁○○與庚○○所聯絡之事，實與投標案件有關，更可徵被告丁○○與被告辛○○於事前即已就此標案有所協議無誤。再者，依證人癸○○於偵查中即證稱：「當天我有看到辛○○的親兄弟也在那裡....我到場時戊○○不敢進去，我也不敢進去」等語（見100年度偵字第2697卷一第83-86頁筆錄）觀之，顯見當日即有人在場看顧，則可知被告辛○○實已掌握現場狀況，顯為達三家合法開標之家數規定，而已與被告丁○○、甲○○為價格之協議，始讓被告丁○○、甲○○參與投標無誤。再參以當日嘉樺公司、百豐公司及正芳公司之出價均高於底價，而有減價機會時，被告丁○○、甲○○卻均指示不能減價，更可徵被告丁○○、甲○○已有與被告辛○○不為價格競爭之協議之犯意聯絡甚明，故被告辛○○、丁○○、甲○○否認有不為價格競爭之協議云云，均屬無據。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告辛○○就英士段工程借牌投標、意圖使廠商不為投標而施強暴脅迫、及意圖獲取不當利益而以協議使廠商不為價格之競爭之犯行，及就粗坑段工程借牌投標之犯行；被告己○○為公務員，對於非主管或監督之事物，明知違背法律利用職權機會或身份圖他人不法利益，因而獲得利益之犯行及意圖使廠商不為投標而施強暴脅迫之犯行；被告丁○○、甲○○意圖獲取不當利益而以協議使廠商不為價格之競爭之犯行；及被告百豐公司及正芳公司違反政府採購法第92條之部分，均堪以認定，均應依法論科。
三、查被告己○○係第一河川局工務課工程員，對該局所轄宜蘭縣內河川海岸之防護措施、景觀改善及防汛等水利工程，負有興建設計、監造及驗收之責，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，自有貪污治罪條例之適用。再查被告己○○行為後，貪污治罪條例第6條第1項第5款規定，於98年4月22日修正公布，而於同年0月00日生效，而修正前原規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」；修正後則規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，參酌立法理由意旨，可知此規定仍僅屬就「法令」見解之明文化，非屬法律之變更，自不生比較新舊法之問題，合先敘明。故核被告己○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之公務員對非主管事務圖利罪及政府採購法第87條第1項之意圖使廠商不為投標而施脅迫罪；核被告辛○○就犯罪事實二、三所為，係犯政府採購法第87條第1項意圖使廠商不為投標而施脅迫罪、第87條第4項意圖獲取不當利益而以協議使廠商不為價格之競爭罪、第87條第5項意圖獲取不當利益而借用他人名義或證件投標罪，被告辛○○就犯罪事實四所為，係犯政府採購法第87條第5項意圖獲取不當利益而借用他人名義或證件投標罪；核被告丁○○、甲○○所為，均係犯第87條第4項意圖獲取不當利益而以協議使廠商不為價格之競爭罪；核被告百豐營造股份有限公司、正芳營造有限公司因被告丁○○、甲○○為其代表人，因執行業務犯上開政府採購法之罪，被告百豐營造股份有限公司、正芳營造有限公司應分別依政府採購法第92條之規定，科以罰金。被告己○○及被告辛○○間就犯罪事實三使廠商不為投標施脅迫罪之部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告辛○○就犯罪事實二借牌投標之部分，與許寒女、壬○○、蔡秋英、庚○○間；就犯罪事實二不為價格競爭協議之部分，與被告丁○○、甲○○間；就犯罪事實四借牌投標之部分，與許寒女間，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
被告己○○以一行為，同時觸犯意圖使廠商不為投標而施脅迫罪及對於非主管之事務明知違背法令圖利罪，為想像競合犯，應從一重之對於非主管之事務明知違背法令而圖利罪處斷。被告辛○○就英士段工程部分，同時觸犯政府採購法第87條第1項意圖使廠商不為投標而施脅迫罪、第87條第4項意圖獲取不當利益而以協議使廠商不為價格之競爭罪、第87條第5項意圖獲取不當利益而借用他人名義或證件投標罪，為想像競合犯，應從一重之意圖使廠商不為投標而施脅迫罪處斷。被告辛○○所犯上開意圖使廠商不為投標而施脅迫罪與犯罪事實四所犯意圖獲取不當利益而借用他人名義或證件投標罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告己○○為第一河川局之工程員，本應惕勵自身行止審慎交遊，竟僅因個人私誼，即違法對廠商施脅迫使其不為投標，而圖利被告辛○○，損害政府採購之公正性，而被告辛○○為標得政府工程，牟取利益，竟利用他人名義投標，且對其他廠商或施脅迫使其不為投標，或與被告丁○○、甲○○為不為價格競爭之協議，嚴重影響政府採購之公平、公正性，而被告丁○○、甲○○則均為營造廠商之負責人，竟不思公平就投標案件競爭，而與被告辛○○為不為價格競爭之協議，並審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，然被告辛○○、己○○、丁○○、甲○○所為，實際上已導致系爭投標案缺乏價格競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，兼衡之其等之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、參與之程度，及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告辛○○之部分定其應執行之刑。被告百豐公司及正芳公司，分別因其代表人丁○○、甲○○，因執行業務，犯政府採購法第87條第4項之罪，應均依同法第92條規定，各科以同法第87條第4項之罰金。被告己○○之部分，復依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權5年。又貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知，此有最高法院69年臺上字第820號判例意旨、91年臺上字第2336號判決意旨可資參照。本件被告己○○係圖利被告辛○○獲得工程款之利益，其本身並無犯罪所得，自無從為追繳或發還之諭知，併予敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○係經濟部水利署第一河川局工務課副工程司，對該局所轄宜蘭縣內河川海岸之防護措施、景觀改善及防汛等水利工程，負有興建設計、監造及驗收之責，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，詎乙○○於97年12月30日、98年1月10日經辦如附表1、2所示之英士段工程、繼光橋工程之工程預算編列時，業已知悉與其頗有私交之辛○○暨其家族成員欲爭取上開工程，竟在編列上開工程預算時，基於浮報價額之單一行為決意，將上開英士段工程、繼光橋工程所使用之混凝土單價分別為如附表1、2所示之浮報，共計浮報9,014,868元，因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例足憑。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款犯嫌，無非係以被告乙○○之陳述、同案被告辛○○之陳述、證人劉榮泰、癸○○、王世政之證述、英士段、繼光橋工程預算書、臺灣水泥股份有限公司（下稱台泥公司）臺北水泥製品廠宜蘭分廠與嘉樺公司簽立之預拌混凝土訂貨合約、台泥公司與振鼎公司簽立之預拌混凝土訂貨合約、單價分析表、通訊監察譯文為其論據。訊據被告乙○○堅決否認有何浮報價額之貪污犯行，辯稱：伊是冤枉的，伊沒有浮報等語。
四、經查：
（一）公訴意旨認被告乙○○就英士段及繼光橋工程之混凝土單價之預算有浮編之情形，無非係以嘉樺公司及振鼎公司就英士段工程及繼光橋工程得標後與台泥公司簽訂之混凝土合約之售價較被告乙○○所編列預算之單價為低為其依據，然查，台泥公司與嘉樺公司及振鼎公司所簽立之混凝土合約，係台泥公司與嘉樺公司及振鼎公司間所簽立之私人契約，基於契約自由原則，該契約所訂之價格自會因與該公司是否為長期合作廠商關係、數量之多寡等因素而有所影響，自有其合理利潤之價差，尚難憑此即認被告乙○○就該混凝土之單價有浮報之情事。再者，被告乙○○並非水泥公司之專業人員，對於混凝土於市場上之單價是否能完全掌握，亦非無疑，況且該混凝土之價格，於性質上會隨市場狀況而有所波動，是否能期待被告乙○○能依據市價而訂出完全合於市價之價格，亦有可疑。且依檢察官提出同時期之「蘭陽溪員山堤防七賢復建工程」、「壯圍下游段防災減災工程」、「壯圍下游段防災減災工程」、「家源橋上游左岸防災減災工程」、「五十溪內員山、茄苳林堤段河川環境改善工程」所列之混凝土單價，175Ｋｇ/ｃ㎡的部分，分別有訂1850元、1750元、1700元、2200元、1600元，210Ｋｇ/ｃ㎡的部分，分別有訂1800元、1940元、2480元、2300元、1870元、1700元之價格，其價格編列均有不一，顯見混凝土單價之訂定，並非僅依市價為唯一之考量依據，尚須審酌該施工地點、供需情形、運費等因素，故被告乙○○所為辯解，尚屬可採。而公訴人雖復認被告乙○○與被告辛○○熟識而有往來，因認其有浮報價額之動機，然被告乙○○僅為編列預算之人，對於由何人標得該標案，自無法事先預知，縱使被告辛○○有意投標，其按政府採購法之程序，是否能順利得標，亦非無疑，尚難因被告乙○○與被告辛○○熟識，而據此而推論被告乙○○有浮報價額之主觀犯意自明。
（二）再依經濟部水利署於101年6月6日經水河字第00000000000號函所示「（一）有關本署預算書編制係依本署函頒水利工程工資工率分析手冊辦理編制裝訂，惟該手冊僅列工率，並無規定單價。（二）本署預算書各工項編列價格，多依財團法人臺灣營建研究院發行之『營建物價』刊物、行政院公共工程會網站之價格資料庫及實際市場行情作為參考。（三）一般混凝土材料之價格，會因各地區之市場行情、供需情形及混凝土材料運送距離等各項因素而異，本署並未明定將施工風險所產生之費用納入材料單價中編列。惟考量工程施工區域處於特殊地區或特殊情況如有需添加緩凝劑、早強劑等情形，則於編列預算書時另列項或於備註欄內加以敘明」，可知原則上預算之編列多是依據財團法人臺灣營建研究院發行之「營建物價」刊物、行政院公共工程會網站之價格資料庫及實際市場行情，復考量混凝土之市場行情、供需情形及混凝土材料運送距離等各項因素加以綜合斟酌參考，而非完全逕依市價予以編列。再者，依「營建物價」所載97年間北部地區混凝土價格175Ｋｇ/ｃ㎡之單價為2270元、210Ｋｇ/ｃ㎡之單價為2390元，參酌行政院公共工程會網站之資料，其北部地區175Ｋｇ/ｃ㎡之單價為1990~2452元，210Ｋｇ/ｃ㎡之單價為2138~2614元，而被告乙○○所編列之混凝土單價係包含運費在內，此有英士段工程及繼光橋工程預算書之單價分析表在卷可稽，再參考交通部公路總局第四區養護工程處102年5月30日四工養字第0000000000號函所示「預拌混凝土車按規定最高載重之重量為何，本處獨立山轄管台7線85K+600~103K+050係屬四○○○區○○○路面，台7甲線0K+000~45K+0000○○○區○○○路面，上述路段限重35噸以下車輛行駛」，及經濟部水利署第一河川局101年4月13日水一工字第00000000000號函所示工資工率分析之運費計算部分「總運距超過50公里部分，應依下列計算：總和（各級道路之運費費率）×（各級道路運距-50公里）×0.8，而二級路面之費率為8.5T-Km」，則被告乙○○依據上開原則所提出如附表三所示之計算式，因而得出英士段175Ｋｇ/ｃ㎡之單價為2698.2元、210Ｋｇ/ｃ㎡之單價為2818.2元、繼光橋210Ｋｇ/ｃ㎡之單價為3295.2元，核均高於其所編列預算之混凝土單價，足可證明被告乙○○就混凝土所編之預算，尚無浮報價額之情形，故被告乙○○上開辯解，尚非全然無稽。
（三）被告乙○○固係擔任第一河川局之工務課副工程司，而負責編列英士段工程及繼光橋工程之預算，然依預算書所示，其所編列之預算內容，並非被告乙○○一人所能決定，尚須經上級主管層層審核通過，就英士段工程之部分，該預算業經工務課正工程司 高茂男 及課長陳中山予以審核，並提供審核意見於審核單上，而就工程預算書之基本單價估算是否合理，亦經校核者高茂男、鄒政樺勾選「是」並簽章於工程預算書校核者應注意事項查對表，就繼光橋工程部分，業經正工程司 余信忠 及課長陳中山予以審核，而就工程預算之基本單價是否合理一節，亦經校核者余信忠、鄒政樺勾選「是」並簽章於預算書初稿審核查對表上，且上開預算書最終亦須經第一河川局局長審核通過，此均有工程預算書等件在卷可考（見101年度偵字第3307號偵查卷第39-54頁），故可知上開預算書係經層層審核，則若被告乙○○就上開混凝土單價之部分有如公訴人所指差距極大之浮報價額情形，其主管長官豈有可能逕予同意通過？故公訴人遽以其所編列之混凝土單價與事後得標廠商與台泥公司所簽立之合約單價有異，即認被告乙○○有浮報價額之情形，尚嫌速斷。
（四）綜上所述，公訴人遽以被告乙○○所編列之混凝土單價預算與事後得標廠商與台泥公司實際所簽立之合約單價有異，即認被告乙○○有浮報價額之犯行，其證據顯有不足，依公訴人所舉之證據，尚無從證明被告乙○○有浮報價額之主觀犯意及客觀之犯行，無法使本院形成被告乙○○有浮報價額之貪污犯行之心證，此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○有此部分之犯行，不能證明被告乙○○犯罪，依前述說明，自應為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第5款、第17條，政府採購法第87條第1項、第4項、第5項前段、第92項，刑法第11條前段、第28條、第37條第2項、第55條、第51條第1項第5款，判決如主文。
本案經檢察官張鳳清到庭執行職務中華民國102年12月18日
臺灣宜蘭地方法院刑事第四庭
審判長法官黃永勝
法官許乃文法官鄭貽馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高雪琴中華民國102年12月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
附表１（英士段工程）：
┌──┬─────┬───────┬───────┬─────────┬───────┬────────┬──────┐│編號│混凝土塊規│被告編列之數量│被告編列之單價│嘉樺公司向台泥訂購│依業界最大獲利│被告編列之單價與│合計價差即被│││格││（扣除配合作業│之單價（已含運費）│之１０﹪計算，│嘉樺公司可獲得之│告乙○○浮報│││││工、配合普通工││再以嘉樺公司向│合理單價價差│及圖利被告許│││││、機電設備動力││台泥公司訂購之││榮德暨其家族│││││費、搭架及其他││單價加計１０﹪││之金額│││││費用後之「單純││作為嘉樺公司可│││││││混凝土單價」）││獲得之合理單價│││├──┼─────┼───────┼───────┼─────────┼───────┼────────┼──────┤│１│１７５Ｋｇ│８‧６９９立方│每立方公尺２５│每立方公尺１５５７│１５５７Ｘ（１│0000－000│８３７Ｘ６３│││／ｃ㎡│公尺Ｘ７２９個│５０元│元│＋１０﹪）＝１│３＝８３７（元）│４２＝５３０││││＝６３４２立方│││７１３（元）││８２５４（元││││公尺│││││）││││││││││├──┼─────┼───────┼───────┼─────────┼───────┼────────┼──────┤│２│２１０Ｋｇ│５５‧０８立方│每立方公尺２６│每立方公尺１６５７│１6５７Ｘ（１│0000－000│８２２Ｘ２４│││／ｃ㎡│公尺Ｘ４５個＝│５０元│元│＋１０﹪）＝１│８＝８２２（元）│７９＝２０３││││２４７９立方公│││８２８（元）││７７３８（元││││尺│││││）│├──┴─────┴───────┴───────┴─────────┴───────┴────────┴──────┤│合計浮報及圖利金額：0000000元│└──────────────────────────────────────────────────────────┘附表２（繼光橋工程）：
┌──┬─────┬───────┬───────┬─────────┬───────┬────────┬──────┐│編號│混凝土塊規│被告編列之數量│被告編列之單價│振鼎公司向台泥訂購│依業界最大獲利│被告編列之單價與│合計價差即被│││格││（扣除配合作業│之單價（已含運費）│之１０﹪計算，│振鼎公司可獲得之│告乙○○浮報│││││工、配合普通工││再以嘉樺公司向│合理單價價差│及圖利被告許│││││、機電設備動力││台泥公司訂購之││榮德暨其家族│││││費、搭架及其他││單價加計１０﹪││之金額│││││費用後之「單純││作為振鼎公司可│││││││混凝土單價」）││獲得之合理單價│││├──┼─────┼───────┼───────┼─────────┼───────┼────────┼──────┤│１│２１０Ｋｇ│２０６８立方公│每立方公尺３２│每立方公尺２１７５│２１７５Ｘ（１│0000－000│８０７Ｘ２０│││／ｃ㎡│尺│００元│元│＋１０﹪）＝２│３＝８０７（元）│６８＝１６６│││││││３９３（元）││８８７６（元│││││││││）│├──┴─────┴───────┴───────┴─────────┴───────┴────────┴──────┤│合計浮報及圖利金額：0000000元│└──────────────────────────────────────────────────────────┘