裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3155號刑事判決
裁判日期：民國97年09月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3155號上訴人即被告甲○○
樓（送達代收人 林玉芬 律師）選任辯護人林玉芬律師
袁秀慧 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第178號，中華民國97年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第11959號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均屬違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，仍於民國95年6月間某日，以新臺幣（下同）1萬2千元，向年籍姓名均不詳之綽號「阿豐」成年男子，購得由仿FN廠1910型半自動手槍所製造之槍枝，經以換裝土造金屬槍管方式，予以改造而成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號）及具有直徑約8mm土造金屬彈頭而具有殺傷力之土造子彈23顆，並均放置在其位於臺北市○○路○段○○○巷○○弄○號3樓之住處而未經許可持有之。嗣經警於95年9月21日上午7時許，持法院核發之搜索票前往上址搜索，當場查獲並扣得上開改造手槍1把及土造子彈23顆，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查：卷附之內政部警政署刑事警察局95年10月16日刑鑑字第0950143655號槍彈鑑定書1份（附於臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第11959號卷第69頁至第74頁），及法務部調查局96年4月20日調科參字第09600166870號、96年11月22日調科參字第09600507840號鑑定通知書各1份（附於原審卷第30頁至第33頁、第80頁至第81頁），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，性質屬傳聞證據，惟觀諸該條修正理由所示：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。而刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。而按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函所明示，且行之多年，本案承辦之臺北市政府警察局北投分局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將本件查扣之槍枝、子彈等證物，送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具之槍彈鑑定書，自屬刑事訴訟法第206條所指實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述之書面判斷意見，至前開法務部調查局鑑定通知書2份，則係原審於審理中依當事人之證據聲請，選任該局擔任鑑定人，由該局針對前揭扣案槍枝、子彈是否具有殺傷力乙節進行鑑定後，所做成之書面鑑定意見，核與刑事訴訟法第12章第3節有關鑑定之規定相符，況被告及其辯護人對於前揭書面鑑定意見之證據能力均不爭執，自有證據能力，合先敘明。
二、本件犯罪事實之認定：被告甲○○如何於前揭時、地，以1萬2千元向綽號「阿豐」之成年男子購得前開改造手槍1把及土造子彈23發後，即未經許可而加以持有等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中迭承不諱（參見同上偵卷第13頁、第52頁、原審卷第133頁、本院97年8月13日筆錄），而被告於購得上開槍枝及子彈時，主觀上已明知該等槍彈均具有殺傷力乙節，亦據被告於原審審理時供承明確（參見原審卷第134頁至第135頁），而臺北市政府警察局北投分局確於95年9月21日上午7時許，持搜索票前往臺北市○○路○段○○○巷○○弄○號3樓之被告住處搜索，當場扣得上開被告持有之改造手槍1把及土造子彈23顆乙節，亦有卷附搜索票、臺北市政府警察局北投分局搜索筆錄、扣押物品目錄表（附於原審95年度聲搜字第1092號卷第82頁、第84頁至第89頁）及該等槍枝及子彈扣案足憑；又上開扣案之槍彈，經北投分局送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗，結果證實送鑑槍枝1把（槍枝管制編號：0000000000號），係將仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，藉由換裝土造金屬槍管方式而製造成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力；送鑑之子彈23顆，認均係具直徑約8mm土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣8顆試射，均可擊發，認均具有殺傷力乙節，有該局95年10月16日刑鑑字第0950143655號槍彈鑑定書1份在卷可稽（附於同上偵卷第69頁至第74頁），嗣於審判中，再經原審將上開槍枝及子彈送法務部調查局鑑定，證實該槍枝係以仿比利時FNBrowning型式，由金屬材質製成，以打擊底火方式擊發之模擬槍械，經換裝槍管口徑約8.5mm、彈腔內徑約9.5mm且貫通可容彈頭通過之土造金屬槍管改造而成，其操作性能良好，依其結構及材質強度，認能發射適合其使用具殺傷力之土造子彈，而送鑑子彈15顆（即已試射之8顆除外），可分類為三種不同規格（包括：彈體直徑約9mm之8X15mm土造子彈2顆、彈體直徑約9mm之8X17mm土造子彈7顆、彈體直徑約8.6mm之8X17mm土造子彈6顆），經各採樣1顆拆解，並就底火部位施以撞擊測試，均能引爆底火火藥，因認該等送鑑子彈組合完整，依其結構能擊發，配合適當槍枝發射，於近距離具有殺傷力等節，亦有法務部調查局96年4月20日調科參字第09600166870號、96年11月22日調科參字第09600507840號鑑定通知書各1份附卷可憑（附於原審卷第30頁至第33頁、第80頁至第81頁），參以依上開法務部調查局之鑑驗結果觀之，被告持有之前開子彈尺寸與其所持有前開改造手槍之槍管口徑大致相符，堪認該槍枝及子彈彼此相互適合，而被告復自承同時購入該等槍彈而加以持有，堪認其主觀上對於該等槍彈具有殺傷力乙節應有明知無訛。綜上事證參互以析，足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證至為明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查被告於95年6月間購得前開扣案改造手槍1把及土造子彈23
顆而加以持有後，94年2月2日修正公布之修正刑法於95年7月1日施行。而按未經許可持有具殺傷力之槍枝及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；持有行為繼續中，法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更而須比較新舊法之可言（最高法院88年度台上字第7012號、90年度台上字第4773號判決意旨均參照）。故本件被告持有上開槍枝及子彈之犯行，均繼續至上開刑法修正施行後之95年9月21日為警查獲時始終了，揆諸前揭說明，其犯行即應直接適用修正後刑法相關規定論處，尚無就該法律之修正而為新舊法比較之問題，合先敘明。
㈡而查本件前述具殺傷力之改造手槍1把及具殺傷力之土造子
彈23顆，分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所稱之槍砲及彈藥，被告未經許可而持有之，原審核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢原審爰審酌被告年輕識淺，只因一時好奇，即無視於法律之
禁止，購得前揭具有殺傷力之改造手槍及子彈而無故持有，並參酌邇來臺灣地區槍枝泛濫，不法之徒每以擁槍自重，輕則用以恐嚇勒索，欺壓善良，重則持以殺人搶劫，使一般民眾聞槍色變，危害社會治安至深且鉅，及其持有槍枝、子彈之數量、時間，幸未持以犯罪，且犯罪後尚能坦承犯行，並知悔悟，態度尚稱良好等一切情狀，說明扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000）及鑑驗後所剩餘具有直徑約8mm土造金屬彈頭而具有殺傷力之土造子彈12顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至於扣案後，因鑑定而拆解試射及使用之具有直徑約8mm土造金屬彈頭而具有殺傷力之土造子彈11顆（內政部警政署刑事警察局鑑驗使用8顆、法務部調查局鑑驗使用3顆），原雖亦屬違禁物，然於鑑定時既已拆解試射，自不具有子彈之完整結構而失其效能，堪認現已不具殺傷力，爰不予宣告沒收。適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣肆萬捌仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）及具有直徑約8.0mm土造金屬彈頭之土造子彈拾貳顆，均沒收。其認事用法，核無違誤。被告上訴意旨，謂其罹患躁鬱症，長期服藥，會亂買東西，現已有正常工作，也定期回診，請求輕判或依刑法第59條減輕其刑，惟查被告另犯他案業經判刑，本院認不宜減刑，被告上訴所執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國97年9月2日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王嗣瑩中華民國97年9月2日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。