裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第42號刑事判決
裁判日期：民國99年03月17日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第42號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人李文禎律師
黃如流律師 黃小舫 律師被告甲○○被告戊○○被告丙○○被告乙○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第704號中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12017號、14650號、14808號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告等5人犯罪不能證明而為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由(如附件)。
二、檢察官上訴意旨略謂：⑴證人吳政信同時為本案被告，倘對其身上賭資為扣案，需依法沒收，均會在警方偵查時，刻意報少，藉以減少遭受全額沒收，況賭資越多，破壞社會法益情節較大，量處較重之刑度，殊無僅就證人吳政信對於賭資多寡有所隱瞞，即認為其所證述之事，全盤不足採信。⑵況證人吳政信於警、偵、審理中，均對於：其有賭博、兌換賭資方式（例如以何方式擺放等情）等情證述，就主要情節面前後雖有隱瞞，但均未有矛盾，且與前開被告丁○○等人素無嫌隙，自無設詞陷害之理。⑶又本案另有警方蒐證光碟可佐，證人吳政信自可藉此喚起當日記憶，更可在播放蒐證光碟時，發覺其所欲隱瞞賭資多少一事無法規避，而坦白以對，況其在審理中所證述：所拍的畫面是我要離開前的畫面，我把手上的香菸盒交給櫃臺人員，然後櫃臺人員會將錢放在香菸盒中，置於廁所內，由我自行去拿取等語，核與審理時當場勘驗蒐證光碟結果：被告丙○○出現在吳政信打完電子遊戲機後，並以手觸摸電子遊戲機......吳政信從機台走向櫃臺，並在櫃臺有放東西之動作等情相符，更顯客觀上無設詞陷害可能之證人吳政信所述可信。⑷證人即承辦員警 黃進坤 所述，或與證人吳政信有所矛盾，但就當時畫面內容可知，遊戲場內聲音吵雜、燈光昏暗、出入人眾多，故黃進坤難對有段距離的櫃臺發生何事，能全盤瞭解，亦屬合理，但其所為不足部分，可從證人吳政信，與蒐證光碟等做為輔佐，不得藉此做為其所述非真之推論；況黃進坤與另名承辦員警 葉明隆 於審理均結證稱：這案件是依據民眾檢舉而查獲，該店的賭金交付方式為熟客就在較隱密的地方直接給賭金，非熟客就可能放在廁所洗手台等語，核情資內容與證人吳政信所述賭金交付方法相同，更可以做為證人吳政信所述為真之論據，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
二、經查：
（一）按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。
（二）證人吳政信於警、偵訊中先證稱：約22時許，伊向被告甲○○表示要洗分，被告甲○○即將2000元放置在香菸盒內，在櫃臺旁交付予伊等語（見警卷第37至38頁、偵卷第31頁），惟其於原審勘驗監視器及蒐證光碟完畢後，即改口供稱：伊係在櫃臺交付計分卡予被告甲○○，之後再至廁所窗戶取走香菸盒內裝置之2000元，伊並未帶走煙盒等語（見原審院一卷第148至149頁），嗣於原審中又結證稱：伊當天從店員處共取得2次錢，第一次2000元，第二次
7、8000元，警方拍攝之蒐證光碟係伊要離開前，將手中之計分卡交給櫃臺，店員就去廁所給伊7、8000元，伊並將香菸盒丟棄於廁所內，至警詢中所稱被告甲○○在櫃臺旁交付伊裝有2000元之香菸盒，則係第一次取得之金額，該香菸盒伊丟棄於機臺旁，之前在警詢中僅提及2000元，未提及7、8000元，係因怕7、8000元賭資被沒收等語（見原審二卷第77至79頁）；依其供詞：⑴就何處取兌換賭資2000元，係在櫃臺或廁所？⑵是否僅將香菸盒內之兌換賭資2000元取走，而留下香菸盒或將賭資2000元及香菸盒一併取走?⑶當天係向店員取得幾次賭資，係僅一次2000元或尚有一次7、8000元?⑷內放2000元之香菸盒係置於廁所未取走，抑丟棄於機臺旁而未取走?前後不一，反覆不定，滋生疑義，已有瑕疵可指，自難採為被告等人不利之認定。
（二）經原審於準備程序勘驗被告5人提供之迪士多電子遊戲場97年4月21日監視器錄影畫面，畫面時間在21時58分至22時10分之際，固有被告丙○○曾出現在吳政信打完電子遊戲機旁，並以手觸摸電子遊戲機，但從畫面影像無法看出被告丙○○有拿香菸盒或計分卡予吳政信，另從21時58分起至22時10分止，並無被告甲○○出現在吳政信身旁之畫面等情，有原審勘驗內容在卷可證（見原審一卷第147至
149頁）。核與證人吳政信原審中所證述：伊當天從店員處共取得2次錢，第一次2000元，第二次7、8000元，拍攝之蒐證光碟係伊要離開前，將手中之計分卡交給櫃臺，店員就去廁所給伊7、8000元，伊並將香菸盒丟棄於廁所內，至警詢中所稱被告甲○○在櫃臺旁交付伊裝有2000元之香菸盒，則係第一次取得之金額，該香菸盒伊丟棄於機臺旁，之前在警詢中僅提及2000元，未提及7、8000元，係因怕7、8000元賭資被沒收等情，完全不符，是公訴人上訴意旨，泛稱證人吳政信原審中上開證述，與勘驗蒐證光碟結果相符，自非可取。
（三）證人即現場查緝員警黃進坤於偵查及原審審理中固證述： 伊有 看到吳政信走向櫃臺，說不想玩了要洗分，店員即拿一個香菸盒給吳政信，伊有以針孔拍攝上開畫面，並立即通知在現場埋伏之員警，不久吳政信即行離去等語（見偵卷第41頁、原審二卷第60、62頁），然經原審勘驗監視器錄影畫面，固有被告丙○○曾出現在吳政信打完電子遊戲機旁，並以手觸摸電子遊戲機，但從畫面影像無法看出被告丙○○有拿香菸盒或計分卡予吳政信，且無被告甲○○出現在吳政信身旁之畫面等情，業經原審詳敘其勘驗之情形及認定之理由，再證人吳政信所述前後矛盾，相互齟齬，亦如前述，上情自難佐證員警黃進坤上開證詞推論為真。至於員警黃進坤、葉明隆於原審中固曾供證稱：這案件是依據民眾檢舉而查獲，該店的賭金交付方式為熟客就在較隱密的地方直接給賭金，非熟客就可能放在廁所洗手台等語，然其所述內容，既係傳聞民眾檢舉所為供陳，是否與事實相合，自屬存疑，亦難佐證人吳政信上開諸多瑕疵證言之真實性，進而遽認被告等5人有共同犯上開賭博犯行。
三、綜上所述，公訴人前述之上訴理由，均為原審依卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，認定並無積極證據足資證明被告等5人有本件賭博犯行，業已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事之職權行使，並不違背證據及經驗法則，是原審以檢察官所為起訴事實之訴訟上證明，尚不足達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，則依罪證有疑利於被告之原則，認本件被告5人被訴之賭博犯行，均屬犯罪不能證明，而為其無罪之諭知，核無違誤，檢察官仍以上開理由提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國99年3月17日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官田平安以上正本與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年3月17日
書記官張宗芳